• Sylvie

Intro droit - Titre II - Fiche Révision (incomplet)


ATTENTION texte très incomplet, + mélange de plusieurs notes de personnes différentes donc très mal rédigé. Plutôt pour avoir une idée des grandes lignes



Titre II : Les sources du droit objectif : la légalité

Introduction

Le droit objectif est constitué d'un ensemble hiérarchisé de règles. On parle communément de hiérarchie des normes : elles n'ont pas la même valeur, la même autorité juridique. Elle sont les sources uniques de la légalité.

La légalité est la qualité de ce qui est conforme au droit. Loi est ici synonyme de droit. Tout acte juridique quel qu’en sois l'auteur doit être conforme au droit

L'État lui-même n'est pas au-dessus du droit → Il est le droit personnifier c'est-àdire un ordre politique et juridique concrètement fondé sur la constitution du peuple français laquelle détermine l'ordre de création et l'autorité des règles de droit en désignant les organes chargés de les éditer, de les observer et de les faire observer.

Quelles sont les règles qui sont ainsi objectivement posées par l'État pour régler la conduite des sujets de droit ?

Chapitre I : Les sources législatives et réglementaires

Rappel : Le règlement administratif qui est une des catégories d'actes administratif unilatéraux au sens du livre II du nouveau code des relations entre le public et l'administration qui existe depuis une ordonnance du 23 octobre 2015.

Qu'est-ce qu'on entend par actes administratifs unilatéraux ? Et bien ce sont les actes administratifs unilatéraux décisoires et non décisoires dit l'article L200-1 de ce code

Les actes administratifs unilatéraux décisoires comprennent : Les actes réglementaires, les actes individuels et les autres actes décisoires non réglementaires.

Section 1. La distinction de la loi et du règlement administratif

Comment distinguer la loi du règlement administratif ?

Dans la conception anglo-saxonne « la loi » désigne le droit applicable dans son ensemble tel que nous présentons dans ce titre tout entier. La loi dont il est question dans ce chapitre se distingue du règlement administratif.

I. Les origines de la distinction de la loi et du règlement

La distinction trouve son origine dans la conception française de la séparation des pouvoirs tels qu'elles découlent de l'article 16 de la DDHC : « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ». Cette disposition pose les bases d'une séparation mais aussi d'un équilibre entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif ainsi que le pouvoir judiciaire

La Constitution républicaine de la première république qui ne sera jamais appliquée celle du 24 juin 1793 refuse au pouvoir exécutif toute compétence pour édicter des règles générales impersonnelles, impératives et coercitifs. En d'autres termes : on nie l'existence d'un quelconque pouvoir réglementaire.

Dur pendant une dizaine d'années c'est-à-dire jusqu'à ce que le général Bonaparte prenne le pouvoir en 1799 et la constitution du 13 décembre 1799 énonce que le gouvernement propose les lois et fait les règlements nécessaires pour assurer leur exécution → C'est l'article 44 de cette Loi Constitutionnel du 13 décembre 1799. Il y a donc désormais deux pouvoir constituer qui peuvent édicter des règles générales impersonnelles, impératives et coercitives.

Et les nombreuses constitutions françaises qui suivront qu'elles quel soient : monarchiques ou républicaines ne remettront plus fondamentalement en cause cet équilibre il y a bien désormais deux pouvoir normatif dont l'action est complémentaire. Les Constitutions qui se veulent plus républicaines ne parlent pas du pouvoir réglementaire mais plutôt du pouvoir d'assurer l'exécution des lois.

Se voulant à la fois bonapartiste et républicaine, la constitution du 4 octobre 1958 se réfère au pouvoir réglementaire et au pouvoir d'assurer l'exécution des lois. Il suffit de se référer à l'article 21 de cette Constitution. Il y à donc 2 pouvoir : Le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire

- Le pouvoir législatif : légifère

- Le pouvoir réglementaire → réglemente

II. Les critères fondant la distinction de la loi et du règlement

Avant l'entrée en vigueur de la constitution du 4 octobre 1958 la distinction reposait sur un critère simple et unique : le critère organique ou formel. En voulant renforcer le pouvoir exécutif la constitution de 1958 à ajouter un second critère : le critère matériel ou fonctionnel.

A. Le critère organique ou formel

La loi et l'œuvre du parlement et le règlement administratif est l'œuvre de l'autorité constitutionnellement exécutive.

1. La loi : œuvre du parlement

La loi a depuis la révolution française était regardée comme la règle de droit par excellence, comme la source quasi unique du droit

Le conseil constitutionnel exige d'ailleurs actuellement sous la Ve République que la loi est un contenu normatif, donc la loi doit énoncer des règles de droit, elle doit avoir une portée normative.

ART 3 alinéa 1 de la Constitution du 4 octobre 1958 le rappelle : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par voie du référendum »

ART 24 alinéa 1 de la Constitution de 1958 : le Parlement « Comprend l'Assemblée nationale et le Sénat ».

Jusqu'en 1958, la primauté on peut dire encore la prééminence ou la supériorité de la loi sur toutes les autres règles de droit est incontestable.

Sous la Ve République le Sénat est davantage associé au travail législatif. Mais on le verra le dernier mot revient à l'Assemblée nationale.

Le gouvernement a eu jusqu'en 2008 la quasi maîtrise de l'ordre du jour des assemblées et de la procédure législative. C'était un aspect de ce qu'on a appelé le parlementarisme rationalisé instauré en 1958

Une révision constitutionnelle en juillet 2008 prétend en avoir corrigé certains excès.

Le parlement est amené à adopter deux types de loi : les lois ordinaires et les lois organiques.

Loi ordinaire

L'adoption d'une loi ordinaire doit suivre évidemment une procédure prévue par l'article 45 de la constitution [donné dans les grandes lignes]

Le projet de loi : textes présentés à l'initiative du premier ministre, ou la proposition de loi : textes présentés à l'initiative de membres du Parlement Est examinée par l'une puis l'autre assemblée en vue de l'adoption d'un texte identique. On laisse ainsi un temps de réflexion aux parlementaires, les membres du Parlement et du gouvernement également on le droit d'amendement.

Si l'accord ne se fait pas au sein de la commission mixte paritaire ou si le texte qu'elle a proposé et rejeté par l'une ou l'autre des assemblées, le gouvernement peut après une nouvelle lecture par les assemblées demandées aux députés de statuer définitivement

Loi organique

Ce sont des dispositions particulières de la constitution qui confère ce caractère organique a une loi dont elle demande ses dispositions constitutionnelle l'adoption.

ART 47-1 de la constitution « vote les projets de loi de finances dans les conditions prévues par une loi organique » C'est la première disposition qui renvoie ici au vote d'une loi organique.

ART 63 de la constitution : la loi organique « détermine les règles d'organisation et de fonctionnement du conseil constitutionnel »

S'il y a désaccord entre les deux assemblées le texte ne sera adopté que si la majorité absolue des députés donc des députés de l'Assemblée nationale vote en sa faveur.

Et cette loi organique, elle sera obligatoirement contrôlée par le conseil constitutionnel avant sa promulgation par le président de la république

A côté de ces deux catégories de loi. La constitution fait une place particulière aux lois adoptées par la voie du référendum. La démocratie française et représentative et participative. Le nouvel article 11 dans sa rédaction introduite par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit ou à prétendue introduire une sorte de référendum d'initiative à la fois parlementaire et populaire. Un référendum pourrait être organisée à l'initiative d'un cinquième des membres du Parlement soutenu par 1/10 des électeurs inscrits sur les listes électorales.

2. Le règlement : oeuvre de l'autorité exécutive

Le règlement administratif est l'œuvre de l'autorité exécutive a qui la constitution réserve cette compétence

Le titulaire du pouvoir réglementaire n'a pas toujours été le même en république

Sous la IIIe République c'est le président de la république qui était chargée par l'article 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 relative à l'organisation des pouvoirs publics de surveiller et assurer l'exécution des lois

Sous la Ve République l'État a beau avoir deux têtes : Le président de la république et il y a le premier ministre.

C'est le premier ministre qui assure l'exécution des lois et exerce le pouvoir réglementaire dit l'article 21

Mais cet article 21 ajoute : Sous réserve des dispositions de l'article 13 qui réserve au président de la république la signature des ordonnances de l'article 38 on le verra et des décrets délibérés en conseil des ministres.

Article 21 Constitution « Le Premier ministre dirige l'action du Gouvernement. Il est responsable de la Défense nationale. Il assure l'exécution des lois. Sous réserve des dispositions de l'article 13, il exerce le pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civils et militaires[...] »

Les ministres n'exercent pas le pouvoir réglementaire sauf exception ponctuel.

Le premier ministre dit également l'article 21 alinéa 2 de la constitution peut déléguer certains de ses pouvoirs au ministre.

Donc → Les ministres sont investi par le pouvoir réglementaire spécialisé. Mais ils ne peuvent agir que sur la base d'une délégation limitée du législateur ou du Premier ministre titulaire du pouvoir réglementaire général

Le règlement administratif prend souvent la forme d'un décret vous avait certainement entendu dire qu'une loi par exemple attend son ou ses décrets d'application

Attention

Un décret n'est pas toujours un règlement administratif. Cela peut-être une décision administrative individuelle donc c'est à dire le contraire d'un acte général impersonnel obligatoire et contraignant Le décret peut même ne pas avoir à caractère administratif, une égard à son contenu à son objet

Quand le décret est réglementaire, quand il est un décret d'application d'une loi par

exemple. Et bien on peut en distinguer plusieurs sortes

Vous avez :

Le décret délibéré en conseil des ministres→ Il est obligatoirement signé par le président de la république avec le contreseing des ministres présents

Il y'a aussi le décret simple→ Signé par le premier ministre avec le contreseing du ou des ministres chargés de son exécution

Le décret simple correspond aux articles « D » que vous pouvez rencontrer quand vous ouvrez un code qui contient une partie réglementaire

Dans cette partie réglementaire vous avait des articles « D »

Et vous avez aussi des articles « R » → Les articles « R » ce sont les décrets en conseil d'État

Décret pris après avis obligatoire mais non conforme du conseil d'État exerçant sa fonction administrative de conseil du gouvernement n'intervenant pas ici en tant que haute juridiction administrative

Il faut distinguer

Règlement administratif pris par le premier ministre dans l'exercice du pouvoir réglementaire général donc pris en vertu de la constitution article 21 et 37

Des actes réglementaires pris par d'autres autorités administratives qu'elles aient une compétence nationale ou une compétence locale

il y a aussi tous les règlements administratifs que peuvent produire et dicter les autorités administratives locales déconcentrées de l'État on pense immédiatement aux préfets et autres aux autorités

Vous avez également les autorités administratives décentralisées ces autorités administratives sont habilitées par des lois particulières à édicter sous forme d'arrêté ou de délibération un certain nombre de décisions

il faut ajouter les délibérations à caractère réglementaire que peuvent adopter les assemblées délibérantes locales → conseils municipaux, conseils départementaux, conseils régionaux, conseil communautaire et métropolitain des établissements publics de coopération intercommunale

B. le critère matériel ou fonctionnel

( à compléter p 259)

1. Le domaine de la loi (ART 34 de la Constitution)

La Ve République est au départ une réaction contre les excès supposés du parlementarisme sous le régime politique et constitutionnel précédent. La fin de la IVe République est donc la fin d'un État législatif parlementaire

L'article 34 énumère sous une forme apparemment exhaustive complète une liste de matières pour lesquelles le législateur a compétences soit pour fixer les règles soit pour en déterminer les principes fondamentaux Il n'y a pas eu de révolution constitutionnelle en 1958 mais plutôt une réforme profonde de nos institutions tenant compte de l'expérience du passé

2. Le domaine du règlement (ART 21 et 37 de la Constitution

a/ Le règlement pris pour l’exécution de la loi

C’est le règlement si je puis dire traditionnel classique celui qui s'appuie, dont le fondement repose sur une loi antérieurement promulguée dont il est la mesure d'exécution. C'est le fameux décret d'application de la loi le règlement ne doit comporter aucune disposition bien entendue qui irai à l'encontre de la volonté du législateur

Le règlement administratif du premier ministre ne doit ni ajouter, ni retrancher, seulement compléter. Donc c'est ce qui faut faire quand on édicte un décret d'application. Le pouvoir exécutif exécute par voie de règlement administratif la loi

b/ Le règlement « autonome » [ mettre toujours autonome entre guillemets]

C'est le règlement pris sur le fondement de 37 alinéas 1 de la Constitution qui au début de Ve République avait fait couler beaucoup d'encre

Que dit l'article 37 alinéas 1 ?

« Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. »

C'est la loi qui a créé ces juridictions civiles spécialisées qui a pu donc également les supprimer et transférer leurs compétences à une formation spécialisée désormais de tribunaux judiciaires désignés.

Mais qui va désigner justement les tribunaux judiciaires qui récupèrent les compétences des défunts tribunaux des affaires de sécurité sociale et tribunaux du contentieux de la capacité ?

C'est évidemment le pouvoir décrétal.

Donc les réformes qui peuvent intervenir en matière judiciaire par exemple : Si on voulait demain sur le même modèle supprimer la juridiction prud'homale telle qu'elle est pour transférer ses compétences à une formation qui existerait au sein du tribunal judiciaire et qui serait une formation prud'homale il faudrait que le législateur intervienne pour supprimer évidemment ici la juridiction prud'homale telle qu'elle fonctionne actuellement et ensuite évidemment il appartiendra au pouvoir décrétale, le pouvoir réglementaire de désigner les juridictions judiciaires des tribunaux judiciaires dans lequel il existerait une formation prud'homale

Vous voyez bien à travers ce petit exemple → Comment se répartit la compétence entre le législateur et le pouvoir réglementaire. Le législateur peut opérer et poser les bases d'une réforme de l'organisation judiciaire et ensuite c'est au pouvoir réglementaire d'en assurer l'exécution.

ART 34 réserve au législateur le soin de fixer les règles concernant la création de nouveaux ordres de juridiction. Si l'article 34 de la constitution réserve à la loi la fixation des règles concernant la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables.

Les contraventions de police qui ne sont pas mentionnées par l'article 34 relèvent de l'article 37 c'est le pouvoir réglementaire qui créer les contraventions

- arrêt du conseil d'État du 19 mars 2007 « Madame Le Gac et autres » dans ce dernier arrêt d'ailleurs qui portait sur la légalité d'un décret portant interdiction de fumer dans les lieux publics. Ce décret qui portait interdiction de fumer dans les lieux publics a fait l'objet de recours pour excès de pouvoir. Vous noterez que

Le fait que la police de l'ordre public au niveau national relève du pouvoir réglementaire du premier ministre chef du gouvernement n'interdit pas bien entendu au législateur d'intervenir en matière d'ordre public

Mais est alors le premier ministre devra exercer son pouvoir réglementaire de maintien de l'ordre public au niveau national dans le respect évidemment de la loi en vigueur et en veillant à ne pas en altérer la portée. Reste une question :

L'article 37 de la constitution donne-t-il au pouvoir exécutif la compétence pour édicter des normes ayant une autorité semblable à celle de la loi puisque intervenant dans un domaine propre au règlement extérieur à la loi et à l'abri des interventions du législateur. début des années 60 puisque la conformité au droit des règlements administratifs jusqu'alors été examiné uniquement par rapport à la loi.

3. La sanction de la délimitation matérielle des compétences

2 cas de figure :

- Il peut avoir empiètement du législateur sur le domaine réglementaire

- empiètement du pouvoir réglementaire sur le domaine législatif

des mécanismes sont prévus par la constitution pour sanctionner le nonrespect de la répartition des compétences voulues par le pouvoir constituant. Mais on va le voir : Leur mise en œuvre est facultative

a. L’empiètement de la loi sur le domaine règlementaire

Deux procédures sont prévues par la constitution :

  • L'ART 41 :

Permet au gouvernement ou au président de l'assemblée saisie de poser l'irrecevabilité à toute proposition ou amendement parlementaire empiétant sur le domaine réglementaire. Les deux parties peuvent alors saisir le conseil constitutionnel qui devra dire dans un délai de huit jours si la disposition en question a un caractère réglementaire ou un caractère législatif.

- conseil constitutionnel « Conseil constitutionnel, 7 juin 1977, Décision n° 77-9 FNR, Proposition de loi de M Legrand relative à l'organisation de la Sécurité sociale dans les mines ».

Contrairement à ce que soutenais le gouvernement → la proposition de loi du députés Legrand est considéré comme intervenant bien dans le domaine de la loi et que par conséquent la proposition peut être examinée par les assemblés]

  • Le mécanisme de l'article 37 alinéas 2 de la constitution autre mécanisme est lui mise en œuvre a posteriori

C'est une procédure dite de délégalisations ou pour être plus exact de déclassement

Délégaliser, déclasser cela signifie → retirer son caractère organiquement formellement législatif puisque la disposition en cause a été votée par les assemblées parlementaires alors que la disposition est matériellement réglementaire au sens de l'article 37 de la constitution Et il faut ici distinguer ce que a fait l'article 37 alinéas 2 :

Entre les lois antérieures à 1958 → à une époque où le législateur n'était pas tenu par une quelconque délimitation domaine de la loi et domaine réglementaire

Et les lois votées depuis 1958 → c'est-à-dire à une époque où normalement le Parlement donc ne peut plus légiférer que dans son domaine

L'article 37 alinéas 2 donc dans la réalité admet que le législateur puisse empiéter en réalité sur le domaine réglementaire et sortir de son domaine.

- décision du conseil constitutionnel «Conseil constitutionnel, 9 octobre 1985, Décision n° 85-141 L., Nature juridique des dispositions de l'article L. 403, alinéa 3, du Code de la sécurité sociale contenues dans les mots : « nommés par le Ministre »

Une fois qu'on a l'accord du conseil constitutionnel en ce sens un décret peut parfaitement abroger en totalité tout ou partie des articles en question puisqu'ils avaient un caractère réglementaire.

b. L’empiétement du règlement sur le domaine législatif

Un tel règlement en principe est illégal puisque il est pris en violation de la loi. C'est une illégalité qui sera constatée soit directement Soit indirectement à l'occasion d'un litige particulierprétendant donc que le règlement est illégal et qu'il n'est donc pas applicable pour régler le litige

Le recours pour excès de pouvoir peut-être former devant le conseil d'ÉtatLe recours pour excès de pouvoir contre tout acte qui prend la forme d'un décret donc forcément les décrets réglementaires du premier ministre mais aussi contre les arrêtés réglementaires des ministres, les actes réglementaires des ministres ou des autorités à compétence nationale relève en premier et dernier ressort du conseil d'État lui-même

Deux points sont à retenir :

Il ne suffit pas de constater l'illégalité d'un règlement du Premier ministre pour pouvoir le contester devant le conseil d'État ou d'un arrêté un ministre si on dépose un recours pour excès de pouvoir contre un décret du Premier ministre → justifier d'un intérêt, d'une qualité juridiquement protégée qui nous autorise à agir

C'est utilisé donc ce qu'on appelle la voie de l'exception d'illégalité

L'exception d'illégalité est une exception c'est-à-dire un moyen de défense que l'on peut utiliser aussi bien devant les juridictions civiles. Cela concerne également les juridictions pénales.Ou les juridictions également administratifs

On va demander au juge de ne pas appliquer un règlement administratif illégal

Cette situation donc va du coup obligé le juge civil attention c'est une complication à surseoir à statuer. Puisqu’il ne peut pas se prononcer lui-même principe de séparation des pouvoirs oblige et de séparation des fonctions judiciaires et des fonctions administratives oblige. Dans ce cas-là le juge civil doit surseoir à statuer et renvoyé les parties devant la juridiction administrative compétente pour en connaître. Cela signifie que les parties seront obligées de porter leur recours ici en appréciation de légalité devant le conseil d'État luimême qui se prononcera sur cette légalité

La voie d'exception d'illégalité qui débouche : Soit sur une déclaration d'illégalité soit au contraire la déclaration que l'acte contesté est parfaitement légal

Quand le conseil d'État se prononce sur un recours en appréciation de légalité

sur renvoi du juge civil Il n'annule pas le décret illégal, le règlement administratif illégal. Il ne peut que le déclarer illégal

Devant les juridictions pénalesil est compétent pour se prononcer sur la légalité des actes administratifs

La jurisprudence du conseil d'État a heureusement donc donné une réponse positive à la question de savoir si ces décrets pouvait faire l'objet d'un véritable contrôle de légalité : Un règlement qui intervient dans des matières réglementaires doit en effet respecter les principes généraux du droit qui existe en toutes matières y compris en matière réglementaire et qui ont au minimum une autorité législative. Il n'y a donc pas de matière qui soit purement réglementaire.

III. Les limites de la distinction : les ART 16 et 38 de la Constitution

Ces deux articles car à leur manière constitue une limite à la distinction entre lois et règlements administratifs posés par les articles 34 et 21 et 37 de la Constitution

Et il crée en effet une confusion entre lois et règlements admiratifs

A. Les mesures prises par le Président de la République en vertu de l’article 16

il permet au président de la république chef de l'État d'exercer des pouvoirs exceptionnels en certaines circonstances (très rares) Cet article a été révisé en juillet 2008

ART 16 : Lorsque les institutions de la république l'indépendance de la nation l'intégrité de son territoire ou l'exécution de ses engagements internationaux sont menacé de manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le président de la république prend les mesures exigées par ces circonstances après consultation du Premier ministre, des présidents des assemblées ainsi que du conseil constitutionnel. Il en informe la Nation par message, ces mesures doivent être inspirées par la volonté d'assurer aux pouvoirs publics constitutionnels dans les moindres délais les moyens d'accomplir leur mission. Le Conseil Constitutionnel est consulté à leurs sujets, le Parlement se réunis de plein droit l'Assemblée Nationale ne peut être dissoute pendant l'exercice des pouvoirs exceptionnels.

La mise en œuvre donc de l'article 16 entraîne une confusion des pouvoirs dans les mains du président de la république → Pourquoi ? Parce qu'il va exercer à la fois le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif c'est-àdire le pouvoir réglementaire.

L'article 16 peut être utilisé par le Président de la République quand les engagements internationaux de la France sont menacés de manière grave et immédiate. il s'agit de faire respecter les traités et non de les violer.

Les juridictions tant judiciaires que administratives contrôlent aujourd'hui la conformité des lois et des règlements administratifs par rapport aux traités et accords internationaux

L'article 16 modifié prévoit après 30 jours d'exercice des pouvoirs exceptionnels.

Donc l'article 16 et certainement politiquement un instrument très utile. Mais vous le voyez sa mise en œuvre est désormais encadrée.

B. Les ordonnances de l'ART 38

Traduit incontestablement la volonté des auteurs de la constitution de 1958 de renforcer le poids de l'exécutif au détriment naturellement du parlement dans notre système politique et juridique.

Les ordonnances de l'article 38 sont le moyen d'action normative d'un État gouvernemental administratif. En France il existe des précédents aux ordonnances de l'actuel article 38 de la constitution

→ Ce sont les décrets-lois des troisièmes et quatrièmes républiques. Le décret-loi pouvait modifié faire disparaître des dispositions votées par le Parlementla pratique décret-loi constituait bien une pratique inconstitutionnelle de délégation du pouvoir législatif du coup la constitution du 4 octobre 1958 a constitutionnalisé la pratique des décrets-lois sous le nom d'ordonnances se sont donc les ordonnances de l'article

38 de la constitution

L'article 38 a pour finalité d'organiser cette délégation du pouvoir législatif à l'exécutif Il faut que le gouvernement demande au Parlement l'autorisation de prendre des mesures qui sont normalement du domaine de la loi donc de l'article 34 de la constitution Cette loi est une délégation du pouvoir législatif à l'exécutif

Les ordonnances sont prises en conseil des ministres et après avis du conseil d'État

Ces ordonnances entrent en vigueur dès leur publication dit l'article 38 mais elles deviennent caduques c'est le termes employé caduc si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant une date fixée obligatoirement par la loi d'habilitation.

La ratification en 1958 tel qu'elle était prévue était soit expresse

Soit le plus souvent implicite c'est le cas donc lorsque le législateur au lieu de voter le fameux projet de loi prévue par l'article 38 de ratification procède à un vote d'une autre disposition législative expresse ou d'une loi qui sans avoir la ratification pour objet direct l'implique nécessairement. ce procédé de la ratification implicite évidemment allait à l'encontre du principe d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme et du principe de sécurité juridiqueL'article 38 dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 exigent désormais une ratification expresse des ordonnances par le législateur

L'ordonnance est un acte réglementaire du président de la république

L'article 38 demande seulement le dépôt devant le Parlement à la date prévue par la loi de la ratification d'un projet de loi de ratification et ne fixe pas de calendrier

seule la ratification de tout ou partie des dispositions d'une ordonnance donnera aux mesures prises par le gouvernement force de loi les dispositions d'une ordonnance sont considérée par le conseil d'État comme par le conseil constitutionnel comme ayant un caractère réglementaire

A l'expiration du délai prévu par la loi d'habilitation pour prendre des ordonnances le gouvernement par contre ne pourra plus modifier les dispositions matériellement législatives qu'elle contient qu'elle soit ratifiée ou non, cela même si elles ne sont pas attention conforme au droit.

2 exemples p 289

l'importance des ordonnances qui permettent donc de réformer de manière assez rapide des pans entiers de notre droit positif d'où bien entendu l'existence attention d'un contentieux administratif des ordonnances de codification dont connaît en premier et dernier ressort le conseil d'État puisqu'il peut être saisi contre les dispositions de l'ordonnance d'un recours pour excès de pouvoir et qu'il en est juge en premier et dernier ressort.

'ordonnance article 38 apparaît comme l'instrument le plus efficace pour procéder à des réformes sous un quinquennat présidentiel

Section 2 : les conditions d'application de la loi

I. L'entrée en vigueur de la loi

A. La promulgation de la loi

La promulgation de la loi c'est le dernier acte de la procédure législative. Il n'est pas le fait du législateur car une lois n'est jamais exécutoires par ellemême, seule une autorité exerçant le pouvoir exécutif peut prendre des dispositions rendant la loi exécutoire et c'est l'objet du décret dit de promulgation pris par le président de la république.

Par ce décret de promulgation le président de la république ordonne l'exécution de la loi

La promulgation consiste concrètement dans l'insertion du texte de loi dans un décret du président de la république qui atteste ainsi l'existence de la loi et ordonne aux autorités publiques de l'observer et de la faire observer évidemment par les justiciables par les administrés La Constitution prévoit que le président de la république peut demander pendant ce délai une nouvelle lecture du texte ce qui retarde la promulgation

C'est également pendant ce délai que le texte peut être déféré on le verra au conseil constitutionnel

Le décret de promulgation est un décret contresigné par le premier ministre, et éventuellement par certains ministres comme le dit l'article 10 de la Constitution le décret de promulgation donne à la loi sa date et son numéro d'ordre

La promulgation rend la loi exécutoire mais elle n'est pas encore obligatoire il faut que la loi soit en effet publiée

B. La publication de la loi

Pour avoir force obligatoire vis-à-vis des justiciables et leur être opposable, la loi doit être porté à leur connaissance. On peut, aujourd'hui se reporter au Code civil dont le titre préliminaire est intitulé « De la publication, des effets et de l'application des lois en général». Le journal officiel de la république française est mis à la disposition du public

L'insertion au journal officiel résultera d'un décret ordonnant la publication pris par le premier ministre. Et cette publication constitue donc la première mesure administrative d'exécution de la loi alors que vous en souvenez : Le décret de promulgation est le dernier acte de la procédure législative. Ce qui explique d'ailleurs qu'il est classé parmi les actes de gouvernement insusceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le conseil d'État

A quel moment la loi entre-t-elle en vigueur ?

L'article 1 alinéa 1 du Code civil → prévoient que la loi et les actes qui doivent être publiés au journal officiel de la république française entre en vigueur à la date qu'il fixe ou à défaut le lendemain de leur publication.

Cela pose donc problème → celui de l'entrée en vigueur différée remise à une date ultérieure postérieure à la publication donc remise à plus tard.

Et celui de l'entrée en vigueur avancer donc fixer à une date antérieure à la publication → c'est la question difficile de la rétroactivité de la loi Les grandes lois réformatrices prévoient souvent de tels délai. L'article 1 alinéa 1 du Code civil réserve par ailleurs le cas où l'exécution du texte de loi requiert des mesures administratives d'application Autre dérogation permise par l'article 1 alinéa 2 du Code civil :

Les lois entrent en vigueur immédiatement dès leurs publications quand le décret de promulgation le prescrit.

Donc, les règles applicables en matière d'entrée en vigueur tant de la loi que d'un règlement administratif sont faites pour veiller au respect de la sécurité juridique → Voila un grand principe fondamental du droit

Et ce principe de sécurité juridique justifiera l'entrée en vigueur différée tant de la loi que d'un règlement administratif

Il est assez fréquent qu'un texte soit publié avec des erreurs matérielles bénign Il sera quand même nécessaire de publier un rectificatif ou un « erratum » ou « errata (pluriel) » au Journal Officiel de la République Française, si cela apparaît nécessaire Les services ministériels concernés dans les cas les plus simples donc un service dépendant du Premier ministrePar contre si l'erreur commise entraîne un correctif qui modifie le sens et la portée du texte en ajoutant plus qu'un mot malencontreusement omis ou déformer : L'erratum apparaîtra comme une disposition nouvelle émanant alors de l'autorité exécutive et non de l'autorité législative.

II. L'application et les conflits de lois dans le temps

article 1 du Code civil en mentionnant que la loi peu entrée en vigueur à la date qu'elle fixe pose le problème de l'application anticipée de la loi nouvelle

Il faut donc distinguer ici deux types de lois pour essayer de bien comprendre et de bien cernait ces questions compliquer qui sont celles de l'application des conflits de lois dans le temps

A. L'application dans le temps des lois non pénales

Il s'agit de la plupart des lois. La question est ici dominer est en principe réglé par les dispositions de l'article 2 du Code civil qui semble clairement indiqué qu'une loi ne peut pas entrer en vigueur à une date antérieure à sa publication. Mais, je viens de vous montrer dans le paragraphe premier que l'article 1 du Code civil laisse ouvert cette possibilité de l'entrée en vigueur antérieure à la publication

1. Les principes énoncé par l'ART 2 du Code civil

Article 2 du Code Civil « La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif. »

Attention l'article en réalité contient non pas une proposition mais deux proposition aux principes

• Le principe de l'application immédiate des dispositions de la loi nouvelle aux situations légales en cours.

• La loi nouvelle ne saurait avoir un effet rétroactif

d'une part il n'y a pas seulement l'affirmation de la non rétroactivité de la loi, il y a aussi le principe de l'application immédiate de la loi nouvelle aux situations légales en cours.

La loi nouvelle ne saurait avoir un effet rétroactif → Comment comprendre cela ?

La loi nouvelle n'entre pas en vigueur de manière anticipée car cela risque de remettre en cause les effets produits par la loi ancienne qui était alors en vigueur.

L'article 2 du Code civil a donc été introduit dans le Code civil parce que l'on se souvenait " des difficultés suscitées par les initiatives du législateur révolutionnaires et du désordre qui en avait résulté. D'où la formule « La loi ne dispose que pour l'avenir pas pour le passer ; elle n'a point d'effet rétroactif, elle ne remet pas en cause ce qui a été établi par application de la loi ancienne »

- loi Bonald

La loi répond a un besoin d'ordre public, a un besoin de sécurité juridique. Elle est là pour apporter de la sécurité juridique c'est ce que les justiciables sont en droit d'attendre d'elle. La rétroactivité de la loi et par conséquent mauvaise lorsqu'elle est sources des troubles à l'ordre public, lorsqu'elle est source d'insécurité juridique, lorsqu'elle remet en cause des droits acquis en application de la loi ancienne.

Le conseil constitutionnel qui est le juges des lois n'interdit pas aux législateurs de donner un effet rétroactif à la loi non pénale mais sous certaines conditions restrictives :

 Premières conditions restrictives : Le législateur ne doit jamais en donnant un effet rétroactif a un texte qu'il adopte remettre en cause une décision de justice passée en force de chose jugée Ce serait dit le conseil constitutionnel « censuré les décisions des juridictions porter atteint à leur indépendance et donc à la séparation des pouvoirs » Puisque le législateur se substituerait alors aux juridictions dans le jugement des litiges relevant de leurs compétences, ce qui ne peut en aucune façon faire. C'est donc l'intérêt général pris en compte par le législateur qui justifiera la rétroactivité de la loi aux yeux du conseil constitutionnel.

Il est entendu que le législateur peut adopter de nouvelles dispositions remettant rétroactivement des droits découlant des lois en vigueur à condition de ménager un juste équilibre entre l'atteinte portée à ses droits et les motifs d'intérêt général susceptible de justifier cet même atteint.

Donc là vous avaient évidemment un choix que doit opérer le législateur et qui lui permettra ou non de donner un effet rétroactif à son texte.

On peut également citer le cas des lois d'amnistie :

L'amnistie a pour effet d'effacer rétroactivement le caractère délictuel sur le plan civil et sur le plan pénal d'un acte commis, d'un fait quelconque fautif pendant une période déterminée du passé.

Le législateur peut parfaitement effacer une faute commise dans l'exécution d'un contrat de manière général la faute a été répétée dans multiples reprises dans des contrats souscrits par des personnes différents.

Il y a également le cas des lois interprétatives, je vous le rappelle que le législateur peut quand 'il a commencé par adopter un texte dont le sens est parfaitement obscur et bien il conduit à adopter une loi interprétative de la première.

La loi interprétative qui donne l'interprétation d'un texte de loi déjà en vigueur, la loi interprétative par nature et par son objet même est rétroactive

La loi interprétative précise rétroactivement le sens et la portée du premier texte car les deux lois : La loi interprétée et la loi interprétative sont réputées être entrée en vigueur en même temps

La loi interprétative a pourtant été discutée,votée, promulguée,publiée après la loi dont elle donne la bonne interprétation

Autre exemple significatif que l'on peut développer ici :

Celui des lois dites de validation que l'on rencontre de manière relativement fréquente. La décision que j'ai déjà évoquée du conseil constitutionnel du 22 juillet 1980 se prononçait sur la conformité de droit d'une loi de validation d'actes administratifs.

Vous remarquerez s'agissant d'actes administratif que la ratification par le législateur d'une disposition d'une ordonnance article 38 a pour effet de conférer à ces dispositions rétroactivement valeurs législatives

L'ordonnance tant qu'elle n'est pas ratifiée est un règlement administratif, la loi de ratification qui valide l'ordonnance qui lui permet d'acquérir valeur de loi est rétroactive.

Le législateur peut ainsi valider rétroactivement les actes administratifs ou tout autre acte juridique pour leur donner donc valeur légale qu'il n'avait pas jusqu'alors

Le législateur intervient pour donner rétroactivement une base légale un fondement juridique à l'acte en question.

Et il est évident qu'ici cette loi de validation par son objet même rétroactive. 'il est plus facile de donner un effet rétroactif a une loi pour sauvegarder les droits acquis en application d'une loi ou d'une jurisprudence ancienne Que pour remettre ses droits acquis en cause, en question en invoquant l'intérêt général

Tout intérêt général ne permet pas donc de donner un effet rétroactif à un texte de loi, il faut en effet donc un juste équilibre entre l'atteinte portée aux droits des justiciables et l'intérêt général le justifiant

Le législateur contemporain manifeste dans certains textes sa volonté évidemment de respecter les principes énoncés par l'article 2 Code civil ainsi :

Dans la loi numéro 2002–303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé qui viser à briser les jurisprudences Perruche de la Cour de cassation en totalité et pour partie la jurisprudence Quarez du conseil d'État

Cette loi du 4 mars 2002 dans son article 1 évidemment grand 1 disposait que « nul ne peut se prévaloir du préjudice du seul fait de sa naissance » ça c'est le dispositif anti perruche.

La personne née ajouter le législateur avec un handicap dû a une faut médical peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l'acte fautif a provoqué directement le handicap ou la aggraver ou n'a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l'atténuer → C'est le dispositif anti perruche

Puisqu’il est évident que l'avortement n'est pas un moyen d'atténuer le handicap elle supprime le handicapé et vous voyez qu'ici le législateur privé d'effet toute la jurisprudences perruche.

le dispositif anti Quarez → le conseil d'État n'acceptait pas d'indemniser l'enfant, il ne reconnaissait pas le droit d'indemnisation de l'enfant né dans ces conditions. Mais en revanche il indemnisait plus que convenablement les parents de cet enfant puisque dans leur préjudice il incluez les charges particulières découlant tout au long de la vie de l'enfant de ce handicap.

Et bien là le législateur intervient et prive sur ce point d'effet la jurisprudence Quarez → Les parents ne peuvent plus demander que soient indemnisées les charges particulières découlant tout au long de la vie de l'enfant du handicap

La loi en question évidemment ne pouvait s'appliquer à des décisions de justice passée en force de chose jugée c'est-à-dire insusceptible de faire l'objet d'appels.

La loi par conséquent ( ça allait de sois au vu de la date à laquelle avait rendu le 4 mars 2002) n'était pas applicable à la famille de Nicolas Perruche dont évidemment le dossier était clos depuis fort longtemps c'est-à-dire que est les parents et l'enfant avait obtenue l’indemnisation à laquelle elles avaient droit.

Par contre elle devait s'appliquer cette loi à des instances en cours

[p 316 à 320]

2. L'application des lois nouvelles aux contrats en cours d'exécution

L'application des lois nouvelles ou contrats en cours d'exécution car le problème est un peu différent.

En effet, la loi nouvelle régie seul l'avenir, elle s'applique aux effets futurs des situations légales en cours c'est vrai sauf en matière contractuelle ou prévaut le principe exactement inverse : Celui de la survie de la loi ancienne

cette règle longtemps non écrite dans le Code civil mais que reprend l'article 9 de l'ordonnance numéro 2016–131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats qui énoncent les dispositions transitoires et finales destinées dit l'ordonnance à assurer la bonne application dans le temps de la présente ordonnance. Les contrats conclus avant cette date demeureront soumis à la loi ancienne Le principe de survie de la loi ancienne ne signifie pas que les cocontractants n'ont pas à respecter les lois bien sûres.

nouvel Article 1103 du code civil qui ne parle plus de convention → L'article 1103 Code Civil dispose « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits »

Les parties dont les volontés se sont accordées en respectant la loi en vigueur sont liées par le contrat comme par une loi

Cette assimilation du contrat à la loi propre parti explique la jurisprudence de la Cour de Cassation relativement aux effets des dispositions législatives nouvelles sur les contrats en cours d'exécution

- Cours de Cassation dispose dans un arrêt de la chambre commerciale 15 juin 1962

« Les effets d'un contrat sont régis, en principe, par la loi en vigueur à l'époque où il a été passé »

Article 9 alinéa 4 de l’ordonnance du 10 février 2016 « Lorsqu'une instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance,

l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi donc cette loi ancienne s'applique également en appel et en cassation. »

L'Article 1102 du nouveau Code civil l’énonce très clairement « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi »

La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public individualisme libéral qui trouve sa traduction en droit des contrats dans les principes de la liberté contractuelle et de l'autonomie de la volonté

- célèbre jurisprudence dite canal de Craponne [dans le support de cours]

Cour de cassation, Chambre civile, 6 mars 1876, De Gallifet c/ commune de Pellissanne (affaire dite du canal de Craponne).

→ Dans cette affaire dite du canal de Craponne :

La Cour de cassation interdisait aux juges de contrats de rééquilibrer le contrat en le modifiant même si il en résulter une injustice

Le nouveau droit des contrats donc aujourd'hui issus de l'ordonnance numéro 2016–131 du 10 février 2016 donne aux juges le pouvoir de rétablir l'équilibre du contrat en introduisant dans le code la théorie de la prévision article 1195 du Code

civil

On doit signaler cependant que nul ne peut se prévaloir d'un droit à une jurisprudence figée et que par conséquent l'interprétation de la loi que le juge donnera sera celle en vigueur au moment du procès et non celle prévalant à l'époque des faits qui sont à l'origine du procès

Ce qui vient d'être dit ici ne signifie pas que le législateur ou le juge ne puisse jamais faire application d'une loi nouvelle aux contrats en cours d'exécution.

Le principe de survie de la loi ancienne comme principe de non rétroactivité en matière civile ne lie pas le législateur qui peut toujours décider que dans l'intérêt général son texte s'appliquera aux situations contractuelles en cours

, le juge des contrats a de son côté le pouvoir d'écarter lui aussi la survie de la loi ancienne lorsque les dispositions législatives nouvelles telles qu'il les interprète sont d'ordre public c'est à dire qu'elles expriment un intérêt social suffisamment fort pour tenir en échec le principe de survie de la loi ancienne.

B. L'application dans le temps des lois pénales

p 327

III. L'application de la loi dans l'espace

La loi française a vocation à s’appliquer sur le territoire de la République.La loi s’applique uniformément et également de plein droit à tous ceux qu’elle concerne dans tous les départements français.

L’Ancien droit, celui d’avant 1789, était au contraire remarquable par son absence d’unité et par sa diversité. La Révolution et l’Empire ont mis un terme à cet émiettement du droit, à sa territorialisation. C’est le moment où se construit l’Etat un et indivisible fondé sur la centralisation administrative.

A. Les conflits de loi dans l'espace

La révolution des communications favorise les relations entre les hommes dans les domaines les plus divers :

Un étranger peut être propriétaire en France, y exercer des activités économiques ; un couple étranger marié dans leur pays d’origine peut vouloir divorcer en France mais qui soulève des difficultés dans la mesure où il y a des risques de conflits entre la loi française et la loi étrangère

Quelle loi sera applicable à chacune des situations envisagées ?

ART 3 du Code civil donne depuis 1804 les premiers éléments de réponse : « Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. Les immeubles, même ceux possédés par les étrangers, sont régis par la loi française. Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger ». La loi française s’applique territorialement aux personnes résidant en France et à leurs biens, sans tenir compte de la nationalité.Toute infraction commise en France sera poursuivie quelle que soit la nationalité de son auteur. Mais des faits délictuels ou criminels, au regard de la loi française, commis à l’étranger par des Français où des étrangers, peuvent aussi être poursuivis et sanctionnés par la justice pénale française :

Exemples :

- L’affaire de l’enlèvement d’enfants du Darfour

- L’affaire des détenus de nationalité française de Guantanamo montre que des infractions commises en Afghanistan peuvent être sanctionnées par la justice américaine où, ce qui sera le cas, par la justice française qui appliquera la loi française.

La violation de certaines règles de notre Droit civil sera également sanctionnée :

- Un étranger marié selon le droit de son pays d’origine qui autorise la polygamie ne peut prétendre contracter un second mariage devant un officier d’état civil français, sans avoir préalablement divorcé de la première épouse car ce serait commettre le délit pénal de bigamie. La loi et les juridictions françaises reconnaissent la validité des mariages

célébrés à l’étranger :

S’agissant des biens immeubles (et même meubles), la loi applicable sera celle du lieu de situation du bien.

En matière de responsabilité civile, la territorialité signifie que c’est la loi du lieu de commission du dommage qui trouvera à s’appliquer.

Les actes juridiques soulèvent plus de difficultés puisqu’il est entendu que la forme de l’acte sera celle exigée par la loi du lieu où il est passé.

En revanche, le principe de l’autonomie de la volonté, particulièrement s’il s’agit d’un contrat, permet de choisir la loi qui régira ses conditions de formation et d’exécution.

Le juge français peut être conduit à appliquer la loi française, comme la loi étrangère.

Les lois concernant l’état et la capacité des personnes s’appliquent aux Français, même s’ils résident l’étranger : La loi française est la « loi personnelle » du national français. sauf si les dispositions de la loi étrangère sont contraires à l’ordre public français.

L’article 370 – 3 du Code civil se réfère expressément à cette notion de loi personnelle« (…) L’adoption d’un enfant mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France » (Article 370 – 3 alinéa 2 créé par l’article 1er de la loi n° 2001 – 111 du 6 février 2001).

Le Code civil précise les formalités préalables au mariage célébré à l’étranger par une autorité étrangère. L’Etat ne saurait laisser ses ressortissants échapper à la loi française en se rendant à l’étranger. on pense à la question en cours (et « en Cour ») des enfants nés après avoir été « portés » pour le compte d’un couple français par une mère américaine, dans un Etat dont la législation autorise la gestation pour autrui. devra – t – on considérer que la loi étrangère plus libérale en matière de filiation doit s’appliquer à des ressortissants français, dans l’intérêt des enfants et par exception aux règles du Code civil d’ordre public ?

B. Le droit local en Alsace et Moselle

C. L'émergence d'un droit local dérogatoire

(jsk 351)

IV. La sortie de vigueur de la loi

« Nul n'a le droit à jurisprudence figée » : Nul n'a droit au maintien d'une loi ou d'un règlement administratif.

Exemple le droit constitutionnel :

- La France est un cimetière de loi constitutionnelle, la disparition de dispositions législatives résulte de leur abrogation par une loi nouvelle qui les prive d'effet pour l'avenir. C'est ce qui distingue l'abrogation du retrait

L'abrogation contrairement au retrait n'a point d'effets rétroactives Elle ne remet pas en cause les droits qui ont été acquis pendant sa durée d'application. obéit à la règle du parallélisme des formes et des compétences. En ce sens les dispositions d'une loi organique ne peuvent être abrogées et modifiées que par une loi organique, une loi ordinaire

Des cas où la loi peut être abrogée par un règlement administratif la procédure de l'article 37 alinéa 2 de la Constitution qui permet de retirer son caractère législatif et donc de les abroger Les ordonnances également de l'article 38 de la constitution prise par le président de la république ont la particularité évidemment d'intervenir dans le domaine de la loi Toute modification d'un texte suppose en général la suppression donc l'abrogation de dispositions qui vont être remplacées par les nouvelles dispositions.

Est une abrogation explicite le texte ou les dispositions d'un texte sont expressément abrogées et nous en sommes pleinement informées

  • ART 7 de la loi du 30 ventôse an 12 ou loi du 21 mars 1804 qui contient la réunion des lois civiles en un seul corps de lois sous le titre de Code civil des français : « À compter du jour où ces lois sont exécutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, les statuts, les règlements, cessent d'avoir force de loi générale ou particulière dans les matières qui sont l'objet desdites lois composant le présent code »

Les dispositions du Code civil ont donc été substituées aux dispositions anciennes de l'ancien droit qui disparaît ici en totalité dans la mesure où ces dispositions anciennes de l'ancien droit entrer en conflit avec les nouvelles lois civiles édicter et qui figure dans le Code civil.

L'abrogation est dite implicite quand elle résulte d'une incompatibilité entre le texte nouveau et le texte ancien et c'est donc aux praticiens du droit de jouer et où juge surtout de se prononcer si nécessaire pour découvrir quelles dispositions anciennes entre en conflit avec le texte nouveau et sont ainsi privés d'effets par son entrée en vigueur

Le législateur prévient parfois en disposant que sont abrogées toutes les dispositions contraires

Autre difficulté en tout cas sa peut être une difficulté vous devaient bien distinguer abrogation de la loi et dérogation a une loi

Une loi nouvelle intervient vient se saisir d'une fraction d'un domaine jusqu'alors entièrement régi par une loi dont l'objet est plus général

La loi nouvelle dite spéciale limite le champ d'application de la loi plus générale dont elle ne modifie ni n'abroge les termes à qui s'applique la loi sociale et la loi spéciale

Le juge a un choix à faire ici entre deux lois ; La loi plus générale et la loi spéciale. Il ne doit pas se tromper puisqu’évidemment il s'agira d'appliquer si nécessaire la loi spéciale

Chapitre 2 : Les traités ou accords internationaux

Les traités et accords internationaux sont devenus aujourd'hui une source majeure du droit français surtout depuis que la France s'est engagée dans la construction de ce qui est l'actuelle union européenne

Section 1 : Les Traités et Accords internationaux : une autorité inférieure à la Constitution

C'est la constitution qui détermine la place des traitée dans l'ordonnancement juridique interne français

I. Le Traité : instrument des relations entre les Etats

Avec les traités nous pénétrons dans le domaine des relations internationales des relations interétatiques régies par le droit international public.

Le traité : C'est un accord international conclu entre sujet de la société internationale et tous les sujets de la société internationale ne sont pas des états; est régi par le droit international public plus particulièrement par cette convention de Vienne qui détaille les formalités à respecter en matière de conclusion et d'exécution des traités

On distingue plusieurs sortes de traités :

Un traité peut être bilatéral entre deux parties contractantes, autres parties contractantes

Un traité peut être multilatéral quand la négociation se déroule dans le cadre d'une conférence diplomatique.

Tous traités suppose une négociation.

Il y a des négociateurs de plein droit ;

→ Chef de l'État

→ Chef du gouvernement

→Ministre des affaires étrangères ou ambassadeurs mais dans ce cas uniquement s'il s'agit de négocier avec l'État auprès duquel il est accrédité cet ambassadeur

Tout autres négociateurs voit produire des lettres de pleins pouvoirs d'où l'expression

“plénipotentiaire”

Les grands traités européens ont été préparé par des conférences

intergouvernementales

article 52 de notre Constitution prévoit que le président de la république négocie les traités qu'il ratifie. Par contre, il est informé des négociations tendant à la conclusion d'un accord non soumis à ratification.

Cela nous amène à une distinction importante entre les traités en forme solennellement (acronymes TFS) et les accords en forme simplifier (acronyme AFS)

Les traités en formes solennelles : Nécessite non seulement une signature par le ou les négociateurs de plein droit ou le plénipotentiaire habilité à cet effet mais aussi une ratification suivant la procédure prévue par la constitution de chaque État signataire

L'article 53 de notre Constitution donne la liste des traités qui ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu'en vertu d'une loi → comme les traités de commerce, les traités sur l'organisation internationale des finances de l'État, traité modifiant des dispositions législatives, traités intéressant l'état des personnes.

Les instruments de ratification sont échangés entre les parties contractantes et pour les traités multilatéraux un État en sera le dépositaire.

Les traités qui comportent cession,échange, adjonction de territoire requièrent le consentement des populations intéressées en plus de la ratification

- référendum positif du 20 septembre 1992 adoptant la loi autorisant la ratification du traité de Maastricht sur l'union européenne

- référendum négatif du 29 mai 2005 rejetant la loi qui devait autoriser la ratification du traité établissant une constitution pour l'Europe

Les accords en forme simplifiée représentent 60 % des traités, des conventions internationales et il présentent l'avantage d'être plus rapidement conclues et leur signature permet de les faire entrer en vigueur Le contrôle de légalité du décret de publication permet au conseil d'État s'il est saisi d'un recours pour excès de pouvoir contre ce décret de publication (ce n’est pas fréquent) de vérifier si la ratification du traité en cause avait ou n'avait pas à être soumise à l'autorisation du Parlement

- arrêt du conseil d'État d'assemblée du contentieux du 9 juillet 2010 fédération national de la libre pensée numéro 327 663 il s'agissait d'un accord signé entre la république française et l’état de la cité du Vatican

II y a toujours un décalage plus ou moins important entre la ratification et la publication du traité

- La Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 très régulièrement évoqué devant les juridictions internes françaises n'a pu être ratifiées qu'après le vote et la promulgation de la loi numéro 73–1227 du 31 décembre 1973 autorisant très tardivement cette ratification.

II. Les Titres VI et XV de la Constitution

Notre constitution consacre deux titres au traité :

Le titre VI qui figurait dans la Constitution dès son entrée en vigueur concerne les traités en général et son article 54 organise un contrôle de constitutionnalité des traités Et le titre XV ajouté par la loi constitutionnelle numéro 92–554 du 25 juin 1992 concernent exclusivement les traités sur l'union européenne.

A. Le contrôle de constitutionnalité des Traités