Droit international public - 2

Droit international public / Tomkievicz ??

Séance 2

10 minutes manquent

Section 1 – Histoire du droit international

I. Histoire du droit classique

Principe de nationalités chaque nation a le droit de se constituer en etat indépendant – le droit à l’autodétermination des peuples à disposer d’eux-mêmes, qui apparaît dans le courant du 20è.

C’est finalement au 20è que le droit international va prendre tout son essor, on assiste en particulier à de grandes avancées en Droit international, notamment grâce au développement des normes internationales et des institutions internationales. La souveraineté, en revanche, reste toujours un principe majeur, c’est le principe de base des relations internationales. Progressivement cette souveraineté va être encadrée par le phénomène d’organisation internationale, qui est un autre phénomène.

Pour revenir sur le principe de nationalité, il va avoir des conséquences majeures : il va aboutir, tout simplement, à la multiplication des états – et encore plus au cours du 20è avec le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, d’où la multiplication du nombre des états. Elle coincide avec un phénomène : la décolonisation.

On a eu plusieurs vagues de décolonisation :

- Amérique du sud, courant du 19è siècle. Avec cette première vague on a un certain nombre de nouveaux états qui font leur entrée dans la société internationale et qui vont demander à avoir le même traitement que les autres : à être traités en états souverains.

- Empire britannique : années 30 jusqu’au début de la seconde GM, qui est globalement une décolonisation pacifique. Elle aboutit en particulier sur le Commonwealth, qui va permettre de garder un lien privilégié entre la métropole et les anciennes colonies.

- entre années 50 et 60, décolonisation massive qui concerne l’Afrique et l’Asie du sud-est. C’est sans doute cette troisième vague qui aura le plus d’influence sur l’évolution du droit international.

Ce qui est intéressant de noter c’est que ces nouveaux états vont avoir une attitude un peu paradoxale à l’égard du droit international, car d’un côté ces nouveaux états vont contester l’existence et la validité du droit international pour une raison simple : ce droit a été élaboré sans eux, donc pour eux ce droit n’est pas légitime.

Qui plus est, ils considèrent ce droit existant comme ayant été fait pour légitimer l’exploitation de leurs ressources naturelles – c’est en cela qu’il y a une double critique. Mais d’un autre côté, ils ne renient pas totalement l’ensemble de ce droit international, notamment car il y a un principe auquel ils sont très attachés, principe classique : la souveraineté.

Pourquoi autant d’importance pour ce principe ? Car il est également à la base de celui de l’égalité souveraine, qui est celui qui va leur permettre de s’exprimer sur un pieds d’égalité juridique avec les autres états – majoritairement des états puissants. C’est là où on voit la démarche paradoxale.

Quelle illustration concrète de ce principe de l’égalité souveraine (comment il se matérialise, par quelle règle, cf cours précédent) ? Les OI, car un état = une voix. Celle des EU vaut autant que celle du Cambodge.

On voit, avec ces nouveaux états, d’un côté une contestation du droit international classique mais aussi un renforcement de ses fondamentaux, notamment le principe de souveraineté.

II. L’histoire contemporaine du droit international

On va voir les débuts du droit international contemporain, puis nous verrons la place de la doctrine.

A. Les débuts du droit international contemporain

Débuts marqués par une révolution par rapport à avant : la recherche de la paix. A ce titre, c’est la naissance des Nations Unies qui constituent un évènement primordial.

On parle de révolution car c’est finalement le début d’une nouvelle ère pour le droit international. Certes, on avait tenté de mettre en place un système à peu près équivalent : la SDN, la Société des Nations. Mais ce qui va changer désormais dans les Nations Unies, c’est que les principaux acteurs ne sont plus les mêmes, ce ne seront pas ceux de la SDN dont les deux puissances majeures vont être les EU et l’URSS (pas la Russie, attention).

A l’inverse, ceux qui étaient les puissances de la SDN, dont notamment les britanniques et les français, sont finalement relayés au second plan. Dans la SDN, en effet, on ne trouvait pas ces deux puissances.

Il y a donc vraiment une perte de monopole des puissances « classiques ». On compte aujourd’hui 193 membres à la SDN, le dernier arrivé étant le Soudan du sud (2011). C’est l’OI à la composition la plus vaste.

Tout état nouvellement indépendant demande presque automatiquement son adhésion aux Nations Unies, car cette adhésion apporte la légitimité politique et économique (qu’on verra plus tard).

Les Nations Unies sont une évolution également pour les grands principes fondamentaux du droit international, avec notamment l’inscription de l’interdiction du recours à la force et l’apparition puis la reconnaissance progressive d’une nouvelle branche du droit international : les droits de l’homme.

En quoi le fait de développer ces droits est également une révolution ? Les états ne peuvent plus faire ce qu’ils veulent avec leur population : ils vont devoir composer avec les règles internationales qui créent des droits (et des obligations). Les états voient donc leur souveraineté limitée sur les individus.

Quelques grands traits de ce droit international contemporain : on va voir émerger un nouveau concept, celui de communauté internationale. Celle-ci va, finalement, se matérialiser par la prise de conscience d’intérêts communs entre les états et la création d’une solidarité internationale qui va se mettre en place. Désormais cela fait partie des objectifs à atteindre.

Egalement on va voir que la puissance va « s’éclater » au sens où, jusque là, le pouvoir était détenu jusqu’à la première guerre mondiale par les états européens, qui vont peu à peu perdre de leur superbe. Le pouvoir va s’universaliser alors qu’il n’était détenu que par certains. Jusque dans las années 60, la majorité des états au NU ressortent de la catégorie d’état classée parmi les « pays développés » ; suite à la décolonisation ce sont les pays en développement qui deviennent majoritaire (appelés « Tiers-Monde »), ce qui aura de nombreuses conséquences sur l’évolution du droit international.

C’est terminé le temps d’un droit international, droit essentiellement europeo-centrée, mais désormais on va voir se multiplier des droits internationaux. Cette multiplication peut se faire selon les affinités entre les pays – des alliances vont se former – ou selon les régions les Droits de l’homme, le droit économique, le droit de la mer, le droit de l’environnement, le droit pénal, etc. On voit ainsi se multiplier du droit en fonction de certains domaines – il y a donc des droits internationaux.

On assiste à un triple éclatement avec ce droit international contemporain : à la fois des normes, des sujets mais également des institutions.

1) éclatement des normes (ou enrichissement, tout dépend de la connotation voulue)

On voit que de plus en plus de domaines sont couverts par une réglementation (droit de l’environnement, investissement, pénal, etc), donc évolution quantitative mais aussi qualitative. Le droit devient de plus en plus précis et technique.

2) éclatement des sujets ou enrichissement « personnel des sujets du droits international public ».

L’état n’est plus le seul est unique sujet : il y des organisations internationales mais aussi de plus en plus d’acteurs qui ont de l’influence sur le droit international. Ca rejoitn :

3) l’enrichissement institutionnel

On observe un phénomène d’institutionnalisation du droit international, en d’autres termes à une multiplication des institutions internationales qui viennent enrichir, finalement, le champs de cette matière.

Malheureusement on voit que, très rapidement, ce droit international contemporain va être confronté à certaines limites. Beaucoup de crises vont le traverser, essentiellement 2 phénomènes de crise majeures : celui de la décolonisation et la guerre froide, crises qui n’ont pas facilité la mise en place de ce droit international.

- la décolonisation : les PED, dans leur mouvement de contestation du droit international, vont participer en quelque sorte à son dédoublement avec, d’un côté, le droit international des pays développés, et de l’autre celui des PED (ce qui va tomber à l’eau dans les années 80/90) qui tentent de créer leur propre droit

- la guerre froide qui a très vite montré que la communauté internationale est finalement une idée qui allait être très compliquée à réaliser.

La puissance reprend finalement le dessus sur le droit, et effectivement le problème des Nations Unies avec la guerre froide a été qu’à force de manques d’accords la plupart des décisions étaient bloquées puisque, de façon alternative, les NU seront bloquées soit par les EU, soit par l’URSS en fonction de leurs intérêts. Cette organisation ne pourra, de fait, pas fonctionner.

Des cinq puissances qui siègent aux NU il y a en outre le RU, la France et la Chine. Celui a le moins utilisé son droit de veto est la Chine pour une raison logique : elle avait les mêmes intérêts que l’URSS mais le veto de ce dernier était suffisant.

On s’aperçoit finalement que cette communauté internationale reste lettre morte jusque dans les années 90, avec le processus de dé-communisation et la chute de l’URSS. Tout cela va permettre de redonner la possibilité aux NU de jouer leur rôle. En presque 50 ans elles n’ont pas pu fonctionner correctement, et malheureusement depuis quelques années il y a de nouveaux problèmes après l’espoir des années 90.

Une action a cependant été rendue possible pendant les années 90, qui correspondait parfaitement à la mission de rétablissement de la paix : (à rattraper)

Au delà de tout ça, la guerre froide aura permit une relative pacification de la société internationale, qui est aujourd’hui d’avantage en paix (si on ne parle pas de l’Ukraine). Il y a toujours trop de conflits internationaux mais toujours moins que ce qui existait pendant la guerre froide.

B. La doctrine contemporaine

On avait évoqué les pères fondateurs (Grocius et Batel) mais il y toujours différentes façon de concevoir le droit international public. La place de la doctrine est importante car elle reste une branche du droit qui fait toujours plus appel aux idées, aux concepts du droit civil par exemple ou administratif. Aujourd’hui tout internationaliste se rattache de façon explicite ou implicite à une école. La façon dont on comprend le fonctionnement du droit international fait qu’on va se rapprocher d’avantage d’une école plutôt que d’une autre (deux grandes écoles : volontaristes ou objectivistes). Les implications sont lourdes.

1) volontariste/positiviste

C’est une doctrine juridique qui a pour objet l’étude du droit détaché de tout jugement de valeur. Le positivisme s’intéresse au droit tel qu’il est (lex lata) plutôt qu’au droit tel qu’il devrait être (lex ferenda).

Le volontarisme, déjà évoqué, est l’idée que le droit international est fondé sur la volonté des états, et seule cette volonté peut produire du droit.

Il y a notamment un attendu donné par la CPJI dans l’affaire du lotus de 1927 : les règles de droit liant les états procèdent de la volonté de ceux-ci – les états sont à la fois les auteurs et les destinataires du droit international.

Le volontarisme, également, coïncide avec un certain relativisme. Dit autrement : les états ne sont liés que dans la mesure où ils l’ont accepté, donc il faut un traité. C’est pour ça que les volontariste sont très attachés aux traités et plutôt opposés à la coutume, là où la volonté de l’état est beaucoup moins perceptible.

Parmi les auteurs, on trouve : des allemands comme Triepl (prononcer Tripeul), ou une école italienne comme Anzilotti, mais aussi la doctrine soviétique avec Jessqp ou en France avec Prosper Veil (à vérifier) qui considérait que les OI n’étaient pas des sujets de droit car elles ne faisaient que relayer la volonté des états.

- objectiviste :

à rattraper (envrionnement droit qui permet de légitimer cette approche??))

Section 2 – L’ordre juridique international

On va essayer de répondre à la question suivante (cf Jean Combacau, article « le droit international, bric à brac ou système », connu, compliqué à lire). Est-ce que le droit international est système cohérent, ou plutôt anarchique ?

On va revenir sur quelque chose qui n’existe pas dans les autres branches du droit international, la contestation du caractère juridique du droit international, avant de voir les objections que l’on peut opposer au négateurs.

I. La contestation de la juridicité du droit international

On trouve aujourd’hui des gens qui contestent le caractère juridique du droit international, voire des gens pour qui ce droit n’existe pas. Ces controverses sont beaucoup moins fortes aujourd’hui mais beaucoup plus dans les années 60/70.

Les négateurs sont de plusieurs types. Pour la plupart ce sont des non-juristes, notamment des politologues et des sociologues qui vont être les plus fervents critiques. Pour eux les relations internationales ne sont que des rapports de force, ce qui signifie que le droit international est un instrument aux mains des puissants qui aménagent à leur guise les règles du droit international.

Un autre argument fort est de dire que la violation du droit international n’est pas sanctionné. On trouve également quelques juristes, essentiellement de droit interne, puisque pour eux le droit international n’est pas valide en droit interne – donc il n’existe pas.

Au mieux, c’est de la politique mais ce n’est pas du droit. Il y a plusieurs arguments :

- ils vont transposer le modèle étatique à l’ordre juridique international – autrement dit, ils fonctionnent par analogie. Suivant celle-ci, tout système juridique doit fonctionner comme le modèle interne et, notamment, ce qui caractérise l’organisation de ces pouvoirs : la séparation des pouvoirs. Or, effectivement, en droit international il n’y a pas cette séparation de pouvoirs, comme par exemple un juge ou une police qui sanctionne.

- d’autre négateurs vont avoir une approche très exigeante du droit : pour eux il n’y a pas de droit sans sanctions. S’il n’y a pas de sanctions, ce n’est pas du droit. Au mieux, éventuellement, les règles de droit international peuvent être considérées comme des règles de prudence et d’engagement, mais finalement on reste sur des engagements de nature politique – car en théorie, en droit, toute norme qui n’est pas respectée doit être sanctionnée

- il n’y a pas de communauté internationale, en réalité ce ne serait qu’une société de violence et non d’intérêts communs ou de solidarité. Chez Raymond Aron, on retrouve tout ce développement négateur des sociétés internationales. Dans les années 60 ces arguments semblaient plus crédibles qu’aujourd’hui.

II. Les réponses à donner aux négateurs

Le droit ne renvoie pas forcément à l’idée de sanction : c’est un ensemble de règles de conduite qui ont un caractère obligatoire et qui constituent un ordre juridique positif. Ce qui caractère le droit est donc la règle juridique qui s’impose – elle a un caractère obligatoire. Egalement il faut bien distinguer ordre juridique et système juridique : ordre juridique a une signification particulière, à ne pas confondre.

L’ordre juridique renvoie à la notion d’ordonnancement juridique, les normes sont organisées de façon particulière, soit verticalement (Kelsen), soit horizontalement (cas du droit international).

Quand on parle du système juridique, le concept est plus large : on va l’employer quand on va au-delà des seules normes, on s’intéresse aux institutions ou aux organes qui vont participer à la production du droit. La notion de système est donc plus « large ».

Plusieurs choses pour répondre aux négateurs :

- le droit international existe parce que ses sujets reconnaissent son existence, notamment par le fait qu’ils l’invoque. C’est pour cela qu’on pourrait parler d’une « conscience » chez les sujets du droit international.

- dans quasiment tous les états on trouve, dans le Ministère des affaires étrangères, une division consacrée aux affaires juridiques, des gens consacrés au suivi de l’application et du respect du droit international.

- exemple également clair : dans les Constitutions on trouve des articles qui reconnaissent le droit international – ART 55-C pour la France.

- autre phénomène qui illustre : les états participent aux organisations internationales.

- on a des sources de droit international, même si effectivement à la différence du droit interne, il n’y a pas de hiérarchie verticale. Mais les traités, la coutume, sont obligatoires pour les états.

- le fait de dire qu’il n’y a pas de sanction : il ne faut pas confondre inexistence et ineffectivité. On a, en droit international, tout un ensemble d’organes, de procédures, et plus généralement deux conséquences en cas de violation du droit international. La seule chose c’est qu’effectivement ces mécanismes et procédures sont difficiles à mettre en œuvre, voire manquent d’efficacité. Mais en tout cas ils existent. Le fait qu’un droit n’est pas efficace ne signifie pas qu’il n’existe pas. On peut éventuellement critique son inefficacité, mais pas son inexistence.

Ce qu’il faut voir également c’est que le non-respect du droit ne signifie pas nécessairement sanction : en droit interne on a des mesures qui sont certes destinées à punir, donc là on peut parler de sanction, mais on en trouve également d’autres qui sont destinées à réparer un préjudice – et lorsqu’on répare, on n’est pas dans l’effet afflictif de la sanction. Il y a des indemnités prévues dans une optique réparatoire.

La sanction, finalement, n’est pas la marque du droit. Cette marque est plutôt le « sentiment d’obligation ». La contrainte a uniquement une visée d’effectivité, mais ce n’est certainement pas un élément de sa définition.

- dernier argument, sur la société de violence décrite par les négateurs : on peut répondre qu’on trouve également ces rapports en droit interne avec les guerres civiles, les zones de non-droit, les crimes et les délits – donc les même phénomènes sont observés en droit national et international.

Les rapports de force existent, certes, mais ce ne sont pas que des rapports de force, mais ce n’est pas uniquement une société basée que sur des rapports de force – c’est désormais une société régie par le droit. Il faut être dans une démarche positiviste.

Ouvrages/doctrine : Dupuis et Carbrat, Fortau ??, professeur Pellet ??, etc.

Pour résumer sur les spécificités du droit international :

- droit décentralisé

- collectif

- non-hiérarchisé

Il faudra prendre un peu de recul avec certaines choses apprises, notamment avec le modèle étatique et la pyramide de Kelsen, car le droit international ne fonctionne pas comme ça. Chaque état participe, c’est un droit collectif, aucun état ne peut individuellement, sauf exception, créer une norme.

On a, en droit international, tout un ensemble de sources.

Enfin, non hiérarchisé, chaque source est équivalente.

Le débat actuel aujourd’hui, finalement, n’est pas sur l’existence du droit international : le problème c’est plutôt qu’il n’y a pas qu’un seul droit international, donc la question tourne plutôt autour de l’unité du droit international. Cela soulève également des questions d’articulation : comment le droit international général s’articule avec le droit international régional – comment il s’articule avec le droit international public – ou avec le droit économique. Comment va-t-on gérer les différentes relations ?

Dans le modèle interne, on a un modèle hiérarchique – or ce n’est pas le cas en droit international ou, en tout cas, ce n’est pas encore complètement le cas puisqu’on a une hiérarchisation mise en place au niveau des normes. Certaines normes priment sur d’autres – dit autrement, certaines normes sont indérogables. Avec le droit international on demeure dans une logique générale de coordination et non de subordination, comme cela peut exister dans la plupart des systèmes internes.

ABSENCE SEMAINE DU 27 NOVEMBRE

Partie 1- L’éclatement des sources ou l’enrichissement du droit international

On va examiner les différents modes de formation du droit international – en d’autres termes ses sources – ce qui nous permettra de dire quelques mots concernant les normes du droit international.

Sources et normes ne sont pas la même chose : la norme c’est le contenu d’une règle. Cela signifie qu’une norme peut avoir différentes sources, par exemple figurer dans une constitution, dans un traité et dans une coutume internationale.

La source c’est le contenant, la forme, sachant qu’une source peut ne pas être forcément juridique mais aussi morale ou religieuse, voire même des usages (mais encore faut-il que l’usage soit reconnu en tant que source).

Pour reprendre l’image : pour comprendre la différence entre sources et normes, la source représente « la bouteille » et la norme représente le contenu.

En droit international on a un instrument qui va donner la liste des sources du droit international : c’est l’ART 38 du statut de la Cour internationale de Justice (CIJ)

« La Cour applique a) les conventions internationales soit générales, soit spéciales établissant des règles expressément reconnues par les états en litige, b) la coutume générale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit, c) les principes généraux reconnus par les nations civilisées, d) les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations comme moyen auxiliaire de détermination de la règle de droit. »

Cet ART 38 est important, mais il faut également savoir relativiser cette important.

Important car tous les états-membres des Nations Unies sont liées par cet article. Ensuite, cette énumération est reprise dans de très nombreux traités, ce qui donc témoignerait du fait qu’elle est universellement acceptée.

Mais il y a des choses à prendre en considération : premièrement, on peut citer l’histoire de l’article. Il reprend les statuts de la CPJI formulés en 1919. Il apparaît suranné : les principes « généraux reconnus par les nations civilisées » apparaissent quelque peu dépassés, ce qui amène à relativiser son importance. Autre chose : il manque une partie d’un contenu auquel on s’attendrait, à savoir les actes unilatéraux (notamment les résolutions du Conseil de sécurité). A relativiser donc, du fait les lacunes concernant les états ou les OI.

Cette liste n’est donc pas exhaustive. Ensuite, également, l’article 38 a été créé à destination des juges (car issu de la CIJ). Ce sont les sources que les juges peuvent utiliser pour connaître et appliquer dans un litige pour trancher le différent. La vocation n’est pas de donner aux états la liste des sources. Ce n’est pas directement destiné aux états, mais ce n’est pas un traité qui donne aux états les sources qui doit appliquer.

Ensuite, ce qu’il faut bien souligner, c’est qu’on a beau avoir une présentation hiérarchique, on n’a pas de hiérarchie en réalité. Le fait que les liste soit ordonnée ne signifie pas que le traité prime sur la coutume, qui prime sur les traités généraux, qui prime sur la doctrine ou la JP : ce n’est qu’une présentation formelle, toutes les sources ont la même valeur car elles sont créées par les états – sauf la doctrine et la JP (en d), qui est considérée comme un « moyen auxiliaire de détermination du droit ».

Encore une fois, toutes les sources se valent en droit international public, pas de hiérarchie des sources ; en revanche on peut considérer qu’il y a une hiérarchie des normes. On peut considérer qu’il s’agit d’une phénomène récent, par exemple l’interdiction des génocides est une règle plus importante que le fait de faire passer un navire étranger dans les eaux territoriales. Dans l’hypothèse d’un conflit les normes impératives seraient respectées.

On voit donc se développer la catégorie des normes impératives en droit international. Attention : on parle bien ici des hiérarchies des normes, et pas des hiérarchies des sources. On les distingue selon leur forme principe : il y a des sources écrites et non écrites.

Chapitre I. Les sources internationales non-écrites : la coutume et les PGD

La coutume a précédé les sources non-écrites. Mais aujourd’hui la coutume est « menacée » d’extinction, notamment pas le droit écrit, notamment car de plus en plus de coutumes vont être formalisées dans un traité. Cela s’explique car cela apporte la sécurité (parce que, justement, cela permet d’apporter la preuve de telle ou telle règle). Attention pour le partiel : parler des deux.

C’est d’autant plus nécessaire aujourd’hui car le droit international devient de plus en plus technique, les règles deviennent de plus en plus précises. Si on n’a pas d’écrit, cela devient beaucoup plus compliqué pour lutter, par exemple, contre le taux de dioxyde dans l’atmosphère : l’écrit s’impose.

Mais, malheureusement, le droit écrit n’est pas la solution miracle, et il y a un revers à la médaille : la coutume peut s’adapter de façon plus souple, et l’écrit, pour le modifier, est plus contraignant et « figé » (conférence internationale, négociations, respect de toutes les normes du traité, etc).

C’est la raison pour laquelle la coutume continue de prévaloir, comme dans le cas de la responsabilité internationale, de même que dans les relations diplomatiques on reste encore beaucoup dans la coutume, ou dans le droit de la mer.

Autre inconvénient du traité par rapport à la coutume : il n’est obligatoire que pour ceux qui ont adhéré. La coutume, elle, possède une portée beaucoup plus vaste et générale. Si on doit comparer (même si attention aux analogies) : la coutume se rapprocherait d’une loi, alors que le traité se rapprocherait plutôt de la logique d’un contrat.

Section 1 – La coutume internationale