Droit constitutionnel : Vè Rép - 6

b) les actes détachables de l’exercice des fonctions

Avant 2007 le texte constitutionnel ne réglait pas explicitement cette question, il n’était pas clair et c’était donc à la pratique qu’il fallu se référer. La question qui se posait était de savoir si le chef de l’E pouvait être soumis au régime ordinaire. C’est ce qu’on considéré certains tribunaux : en 1974 le tribunal correctionnel et la Cour d’appel de paris se sont reconnus compétents pour juger Valéry Giscard d’Estaing, qui venait d’être élu.

Mais y a eu une position différente à la fin des années 90, successivement par le Conseil constitutionnel en 1999 et la Cour de cassation en 2001. La décision : il est impossible de traduire devant un juge ordinaire un président de la république durant l’exercice de ses fonctions, il bénéficie d’une immunité judiciaire.

La réforme constitutionnelle de 2017 a posé l’immunité du président pendant son mandat dans la C, jusqu’à la fin de la durée de son mandat, l’immunité a été officialisée comme une nécessité pour assurer la fonction.

2) une responsabilité du président devant les électeurs

La question est de savoir si au delà du texte de la C on peut considérer que le président est soumis à une forme de responsabilité devant les électeurs.

Cette question peut être posée dans deux types de situations :

- d’abord, à l’issue du mandat, le président qui se présente à nouveau voit sa responsabilité mise en cause. La non-réélection de d’Estaing ou de Sarkozy peuvent être considérés comme la mise en œuvre de ce principe.

- la question peut aussi se poser durant le mandat de deux manières, par deux autres modes de scrutin :

> par le biais d’un vote, le référendum, parfois provoqué par le président lui-même ( cf De Gaulle, 1962) ce qui, en cas d’échec, peut conduire à la démission (cf 1969).

> les élections législatives, lorsqu’elles se tiennent en cours de mandat, ce qui était le cas avant l’instauration du quinquennat. C’est un moyen de mettre en jeu la responsabilité du président. Exemple : Mitterrand 81 et 88, élu par l’Ass N qui lui était favorable, tandis qu’en 86 et 93, alors qu’il est certain que les électeurs allaient voter pour sa majorité il y a cohabitation, ce qui était une manière de la part des électeurs de sanctionner politiquement le président. On remarque qu’à chaque fois que le président de la république est en cohabitation, il y a un échec.

En dehors de tout scrutin, il existe une forme de contrôle diffus mais permanent de l’opinion publique sur l’action du président de la république : la démocratie d’opinion.

II. Le Gouvernement

Prend toujours une majuscule. Organe collégial, qui d’un point de vue politique a une importance secondaire par rapport au président. A la différence des gouvernements de la plupart des autres régimes parlementaires il n’a pas le premier rôle en matière politique. Il a malgré tout un rôle essentiel et qui est même la « cheville ouvrière » du système : les services administratifs de la présidence, de l’Élysée, sont limités en volume, en nombre, en agents, par rapport aux services du gouvernement. C’est l’organe exécutif au sens strict, par exemple le Secrétariat administratif du gouvernement. C’est le gouvernement, beaucoup plus que la Présidence, qui exerce un rôle plus important mais, du point de vue de l’exercice du pouvoir, de la politique, il est chargé de mettre en œuvre la volonté présidentielle.

La structure du Gouvernement : du point de vue du droit constitutionnel la règle est celle de la liberté d’organisation, c’est-à-dire qu’il n’y a pas de disposition qui prescrit la manière dont le gouvernement doit être organisé. Cela se retrouve dans le nombre de membres du gouvernement, qui oscille entre 30 et 40 – le plus resserré était celui de Pompidou avec 25 membres, et le plus pléthorique avait 48 membres. L’intitulé des différents ministères et le périmètre de leurs compétences varie en fonction des gouvernements, cf décrets d’attribution : chaque ministre se voit énoncer les domaines de compétences. Il a quand même des ministères qui reviennent à chaque gouvernement, des constantes inévitables, mais aussi des intitulés plus conjoncturels, signe d’un contexte politique, cf Ministère du redressement productif, ou Sarkozy avec le Ministère de l’émigration et de l’identité nationale, ou Macron avec le Ministère de l’Europe et des affaires étrangères (portée symbolique importante, mise en avant de l’Europe dans l’action étrangère de la France).

Les catégories de membres du gouvernement : il y en a plusieurs que l’on peut classer par ordre d’importance.

- le 1er ministre, chef du gouvernement – qui avant n’était qu’un ministre parmi d’autres, avec tâches de coordination et un autre portefeuille ministériel, cf président du Conseil. ART 21 dispose que le 1er ministre l’action du gouvernement.

- il y a ensuite les ministres d’E : titre honorifique qui marque l’importance de telle ou telle personnalité politique ou ministère ( dernier De Rugy quand il était ministre de l’écologie)

- les ministres, appelés ministres de plein exercice, qui sont à la tête d’un ministère autonome – ministre de la justice, de l’éducation nationale, etc.

- les « sous-ministres », terme familier, correspond aux ministres délégués, délégués auprès du premier ministre ou d’un autre ministre et chargé d’un secteur particulier. Exemple actuel : Franck Riester, ministre délégué auprès du ministre des affaires étrangères.

- dernière catégorie : les Secrétaires d’E, qui n’ont pas le titre de ministre et qui sont, à la manière un peu des ministres délégués, rattachés et soumis à un autre ministère. Exemple actuel : Clément Beaune (à vérifier), affaires étrangères.

La hiérarchie révèle poids politique accordé à la fois aux ministères eux-mêmes et aux personnalités qui les occupe, du rapport de force, mais aussi la symbolique dans l’ordre protocolaire.

D’un point de vue constitutionnel le gouvernement est un organe collégial et solidaire ; c’est dans ce sens que la responsabilité politique du gouvernement est une responsabilité collective. C’est la raison pour laquelle certains sont démis de leur fonction – à cause de cette solidarité, cf Chevènement : « un ministre ça ferme sa gueule ou ça démissionne ».

A. Le mode de désignation

Question fondamentale quant à la nature de la Vè Rép. Il est nécessaire de faire une mise en perspective historique pour mieux comprendre ce que représente la Vè Rép.

Théorie générale du régime parlementaire : selon celle-ci le gouvernement est issu de la majorité parlementaire. Il est généralement nommé par le chef de l’E, héritage de la règle traditionnelle en Angleterre où les ministres n’étaient que les conseillers du roi – même si le 1er ministre en Angleterre est choisi par la majorité parlementaire. Il y a d’autres systèmes, du à l’exportation dans d’autres pays, où la nomination et l’investiture du Gouvernement doit faire l’objet d’un vote formel du Parlement.

C’est le cas dans des E comme l’Italie, l’Espagne, l’Allemagne (où il y a un vote du Bundestag pour désigner le chancelier) mais ce n’est pas systématique, cf RU ou Belgique où le vote d’investiture n’est pas fait et où le chef de l’E nomme.

En France : d’un point de vue historique il faut revenir aux 3è et 4è Rép, où le gouvernement faisait l’objet d’un vote d’investiture du gouvernement. Sous la 3è c’est la pratique et non une exigence de la C, sous la 4è c’était la C. Sous les 3è et 4è Rep il s’agissait, parmi d’autres éléments, de la manifestation du Gouvernement au Parlement.

En 1958 s’est exprimée la volonté de la part de De Gaulle d’émanciper l’exécutif de la tutelle du Parlement, et, notamment, s’agissant de sa nomination, cf discours Bayeux où il déclare que « le pouvoir exécutif ne saurait procéder sous peine d’aboutir à une confusion des pouvoirs ».

Sous la Vè a été supprimé le vote d’investiture du Parlement, conformément à cette volonté de De Gaulle, et la procédure de nomination se présente ainsi :

ART 8-C prévoit que les membres du gouvernement sont nommés par le président de la République, sans intervention du Parlement. Plus précisément, d’un point de vue juridique, cette nomination intervient en deux temps :

- le Président nomme d’abord le 1er ministre, sans intervention du Parlement

- dans un deuxième temps il nomme le reste des membres du Gouvernement sur proposition du 1er ministre.

Pas de vote d’investiture nécessaire ou obligatoire de la part du Parlement mais il est toutefois possible pour le Gouvernement de demander un vote d’approbation à l’Ass. N, pas nécessaire sur un plan juridique, cf mécanisme de l’ART 49-C alinéa 1, moyen pour le gouvernement de soumettre une déclaration de politique générale à l’Ass. N. Il a été utilisé très souvent sous la Vè république, dans la majorité des cas, au moment de la nomination. Quel intérêt, cf volonté de De Gaulle ? Intérêt politique de renforcer sa légitimité et que ses choix sont conformes à ceux de l’Ass. N. Le Président le fait d’autant plus qu’il est assuré d’avoir une majorité acquise. Lorsque la victoire est incertaine il ne demande pas, cf 88 et 93, suite à la réélection de Mitterrand, le gouvernement Rocard, en 88, n’aurait pas été certain d’obtenir la majorité, montre que c’est une simple faculté et que le Gouvernement ne prend pas le risque, car sinon il est contraint de démissionner.

Synthèse, bilan général de la question, deux choses :

- l’Ass. N exerce toujours une influence décisive sur la composition du Gouvernement. Nous sommes dans un régime parlementaire, raison simple : elle a le pouvoir de renverser le Gouvernement donc le Président ne nommera jamais un Gouvernement dont il sait qu’il n’est pas conforme à la majorité de l’Ass. N. En 86 Mitterrand n’a as le choix de nommer un Gouvernement de droite. Mais :

- en réalité, dans la pratique de la Vè Rép, ce vote de l’Ass. N, lorsqu’il intervient, est une simple formalité, l’enregistrement de la volonté présidentielle, cf « chambre d’enregistrement », hors cohabitation évidemment. Autrement dit la volonté de De Gaulle, volonté d’émanciper l’exécutif, s’est traduite, dans la réalité, l’autonomie de l’exécutif est bien réelle.

B. La responsabilité des membres du Gouvernement

Le régime de responsabilité des membres du gouvernement est moins favorable que celui du président de la République, pour une raison, notamment, qui tient à ce que le chef de l’E a une fonction particulière qui est celle d’assurer la continuité de l’E.

Pour évoquer cette responsabilité : il existe une responsabilité collective mais aussi civile et pénale, qui est individuelle pour chaque membre du Gouvernement.

1) la responsabilité civile et pénale

- la responsabilité civile : c’est la même que celle de n’importe celle citoyen.

- la responsabilité pénale : distinction entre les actes commis en dehors des fonctions puis des actes commis dans l’exercice des fonctions.

> pour les actes extérieurs à l’exercice des fonctions : les membres du Gouvernement sont soumis aux tribunaux ordinaires, de la même manière que l’ensemble des citoyens. Sous la Vè certains ministres en fonction, cf Montebourg, ont été condamnés par exemple pour injure (a qualifié les dirigeants d’une entreprise publique « d’escrocs », tenu pendant la campagne électoral), cf Hortefeux condamné pour injure raciale en 2010 (propos racistes en marge de l’université d’été de l’UMP, a été jugé par des tribunaux ordinaires).

> pour les actes commis dans l’exercice des fonctions : Titre 10 de la C dans lequel est posé un principe, plus précisément par l’ART 68-1 C selon lequel « les membres du Gouvernement sont responsables des crimes et délits commis dans l’exercice des fonctions. »D’un point de vue théorique le principe est différent de celui du Président, ce n’est pas le principe d’irresponsabilité mais de la responsabilité, qui est une responsabilité individuelle.

Cette question est autrement plus épineuse que pour les actes détachables des fonctions, discutée sous la Vè, notamment pour une affaire fondatrice, celle du sang contaminé qui a provoqué une révision de la C en 1993. ART 68-1 C : la question est de savoir si certains actes politiques peuvent être qualifié de crime ou de délit ? On en revient ici à la frontière entre responsabilité politique et pénale, frontière ténue. La meilleure illustration de ces questionnements qui a été observée dans l’actualité : le Gouvernement français, comme ceux de beaucoup de pays, ont fait l’objet de nombreuses critiques liées à la crise sanitaire, souvent contradictoires (trop agir/pas assez), traduites sur le plan judiciaire par un grand nombre de plaintes déposées à l’encontre des membres du Gouvernement concernés (A. Buzyn, O. Véran, ministres qui ont été accusés,ont fait l’objet de plaintes judiciaires). Est ce que ces erreurs mériteraient une condamnation pénale, individuelle des membres du Gouvernement ?

Ces procédures peuvent tout à fait être instrumentalisés à des fins politiques, cf janviers 2022, près de 20 000 plaintes ont été déposées devant la Cour de justice de la République à l’encontre de Castex par un avocat (de Didier Raoult notamment), qui a réussis à convaincre un certain nombre de personnes de déposer ces plaintes s’agissant de la crise sanitaire et de l’obligation vaccinale. Se pose la question de savoir si la responsabilité pénale peut être utilisée pour une question dont on peut penser qu’elle d’abord et exclusivement politique.

De façon un peu plus précise, concernant le droit positif : l’ART 68-1 prévoit que les membres du Gouvernement doivent être jugés conformément à la loi pénale. Pour le Président il n’en est rien, ce qui rend sans doute la responsabilité plus politique que pénale, nul renvoi à la loi pénale. Pour les membres du Gouvernement, selon la C, ils ne peuvent être mis en cause que selon les articles du Code Pénal.

Par qui sont-ils jugés ? Pas par un juge ordinaire mais par une juridiction spéciale, la Cour de justice de la République, CJR, créé en 1993 par une révision de la C. Avant 93 : il existait un système mais ils étaient soumis à la Haute Cour de justice, instance déjà vue chargée de juger le Président de haute trahison, dont le défaut majeur d’un point de vue juridique était sa composition exclusivement politique (12 députés 12 sénateurs), remplacée par la CJR, notamment parce que la responsabilité des ministres était très difficile à mettre en œuvre. Pour l’affaire du sang contaminé, sous l’ancien système la Haute Cour de justice montrait une forme de solidarité politique entre le Parlement et le Gouvernement, et les victimes du sang contaminé étaient évidemment critiques.

Sur la CJR : c’est une institution mixte, encore majoritairement politique, composée de 15 membres dont 12 parlementaires (6 députés, 6 sénateurs) et 3 magistrats de la Cour de cassation dont l’un préside la CJR.

Comment est-elle saisie ? La saisine peut se produire de deux manières :

- d’une part à l’initiative de toute personne qui s’estime victime d’une infraction. Cette saisine fait alors l’objet d’un filtrage par une commission des requêtes, composée uniquement de magistrats professionnels, innovation de 93 – auparavant ne pouvait pas être saisi par quelqu’un qui s’estimait victime.

- elle peut être saisie d’office par le procureur général près la Cour de cassation après l’avis conforme de cette même commission des requêtes. Avis conforme : comme le nom l’indique le procureur général ne pourra pas saisir le procureur de la république si la commission s’y oppose/avis conforme : doit être conforme à la décision que l’on souhaite prendre.

Cette saisine s’est produite dans le cas de l’arbitrage de Bernard Tapie, en conflit avec l’E, dont le litige avec l’E a été jugé selon une procédure d’arbitrage distincte, par Christine Lagarde, ce qui a été considéré comme une infraction par le ministre de l’Économie pour avoir mis en danger les fonds publics car cette voie était plus favorable à Bernard Tapie qu’à l’E, qui a été condamné à payer une somme beaucoup plus conséquente que si cela avait été le cas par l’initiative des personnes victimes.

La pratique de la CJR, depuis 1993 : elle a rendu 7 jugements qui ont impliqué 10 membres du Gouvernement, cf procès octobre 2022 accusation de détournements de fonds publics. Plusieurs ministres ou anciens ministres ont été condamnés, parfois à de la prison avec sursis, cf Charles Pasquat pour financement illicite. La dernière : Liotard, ancien ministre de la défense pour l’affaire Karrachi (à vérifier), cf vente de sous-marins au Pakistan et de commissions versées de manière occulte au Pakistan et qui ont arrêtées d’êtres versées, ce qui a provoqué un « règlement de compte » avec des morts. La CJR n’est ainsi pas une « belle endormie » puisqu’elle est exerce une activité.

Deux affaires qui illustrent la difficulté et le dilemme de savoir si cette forme de responsabilité pénale des membres du Gouvernement n’est pas parfois une responsabilité plus politique que judiciaire.

- celle du sang contaminé, jugée en 1999

Au début de l’épidémie du Sida, contamination involontaire de personnes ayant reçu des transfusions sanguines avec le virus. Le problème : des stocks de produits sanguins, connaissance de certains risques, des recommandation de prudence n’ont pas été suivies – ajd dépistage obligatoire de toute personne qui donne son sang, 1985. Or on a continuer à utiliser les stocks, notamment pour des raisons économiques. La volonté était d’obtenir condamnation et réparation, d’où qu’a été créé la saisine sur plainte. A remis en cause Laurent Fabius, 1er ministre, Hervé et Du Foy ??, poursuivis pour homicide involontaire par imprudence. Seul Hervé a été condamné pour manquement à une obligation de prudence et a été dispensé de peine malgré sa condamnation.

- celle de Christine Lagarde, jugée en 2016. A été reconnue coupable et condamné pour négligence dans la gestion des fonds publics. Ces deux affaires illustrent la problématique de ce système de responsabilité et, d’une certaine manière, la confusion entre responsabilité politique et pénale.

Dans ces affaires la faute peut être considérée comme essentiellement politique, si cruel que cela puisse paraître pour les victimes du sang contaminé pour laquelle il y a un problème d’organisation administrative. De la même manière, Lagarde, lorsqu’elle a pris cette décision, était-ce une faute qui « mérite » une infraction pénale ? La sanction de telles fautes devraient-elle être exclusivement politique ? Procureur général : « ce n’était pas le lieu pour condamner « Lagarde » […] la CJR n’est pas juge des décisions politiques ». Dans cette affaire, Lagarde n’avait fait qu’exécuter un ordre de Sarkozy, lui-même intouchable en tant que Président. Il peut alors paraître logique de condamner la ministre, d’où la confusion.

Ce qui montre le mieux que la CJR n’était pas à l’aise avec ces condamnations, dans les deux cas des membres du gouvernement ont été condamnés mais dispensés de peine. Pour Hervé, « il convenait de le dispenser de peine » eu égard au 15 ans précédents ou il était pris à parti ; pour Lagarde, alors en passe d’être directrice du FMI, dispensée de peine afin qu’il n’y ait rien d’inscrit dans son casier judiciaire.

C’est pourquoi ce système est très critiqué aujourd’hui, en raison de cette confusion. Oliver Beau ?? : « ce système est utilisé pour pallier un manque sous la Vè, une responsabilité politique défaillante. » C’est pourquoi beaucoup de personnes préconisent la suppression de la CJR, proposée par exemple par la commission Jospin en 2012 ou par Macron, cf projet de révision de la C en 2018. Mais remplacée par quoi ? Par la justice ordinaire : les ministres jugés par l’ordre judiciaire. Un détour par le droit comparé montre que ce serait sûrement quelque chose de positif car des systèmes comme la GB soumettent des ministres pour de tels actes à la justice ordinaire, et pendant la crise du covid il y avait une certaine réserve des juges à mettre en cause des personnes comme Boris Johnson car cela relevait de la responsabilité politique.