• Sylvie

Droit constitutionnel : Vè Rép - 3

Le président de la république est-il un représentant de la nation du peuple ? Il n’exerce aucun pouvoir en matière législative, formellement. Il est lu au suffrage universel et est le seul élu au niveau national, de la nation entière. Les députés sont certes des représentants de la nation mais sont élus seulement dans le cadre d’une circonscription géographique. Dans ce sens le président de la Rep peut être considéré comme le représentant de la nation par excellence, de son unité, même si par contraste, telle une assemblée, il ne représente pas la diversité des opinions politiques. Si l’on compare la situation de deux chefs d’E, pour illustrer l’évolution : en1791, le roi est explicitement qualifié de représentant par la constitution en raison de sa participation au processus législatif par le droit de veto. Sous la Vè ‘est l’élection au suffrage universel direct qui confère au président de la Rep la qualité d’être représentant.

Après s’être interrogé sur les représentants de la Vè, la question est maintenant de savoir si ces représentants sont représentatifs.

2) La représentativité des représentants en question. Ces représentants sont-il représentatifs ?

Nous nous trouvons dans un contexte, à l’époque moderne, que l’on peut qualifier de crise de la représentation. C’est un phénomène qui consiste, pour beaucoup de citoyens, à considérer qu’ils ne sont pas suffisamment représentés, qu’il y une forme d’éloignement entre les représentants et les citoyens et qui s’exprime de différentes manières. C’est un constat qui relève essentiellement de science politique ou de sociologie politique, mais le droit peut s’y intéresser. Il y a une crise de légitimité des représentants, considérés au choix comme inefficaces, impuissants, etc.

Dans ce contexte la question est de savoir si les représentants reflètent suffisamment la population dans sa diversité et cette question se pose essentiellement pour les Ass. - en particulier l’Ass. N. Quand on dit diversité, de quoi parle-t-on ?

Elle peut s’entendre de deux manières : il peut s’agir de la diversité des opinions politiques, première fonction d’une assemblée représentative, mais aussi plus sociologique : de quelle manière la diversité de la population en terme de catégorie peut se refléter, se traduire dans la composition de l’assemblée de l’ordre représenté.

Le diversité des opinions politiques : la question qui se pose est celle de la présence à l’Ass. N., celle élue au suffrage universel direct. Derrière cette question cela revient à traiter également d’un aspect un peu plus technique qui est la question du mode de scrutin. Comment élit-on les députés ?

Le mode de scrutin a deux grands modèles, qui sont la représentation proportionnelle d’une part et le scrutin majoritaire d’autre part. Sous la Vè le choix qui a été fait pour les députés est le scrutin majoritaire.

Les deux modèles sont les deux grands types de modes de scrutin, d’élection à l’Ass. Cette question, technique, a une incidence : de quelle manière ces modes de scrutin sont aptes à représenter ?

- La représentation proportionnelle est le système le plus démocratique en apparence parce qu’il revient à représenter la diversité des partis politiques et donc des opinions politiques. Les modèles précis de représentation proportionnelle sont multiples mais en général on attribue les sièges au sein de l’Ass de manière proportionnelle aux voix obtenues. En première analyse c’est ce qui apparaît comme le plus démocratique, le plus fidèle à la structure des opinions au sein d’un pays. Mais elle présente un inconvénient majeur : elle rend très difficile la constitution d’une majorité. Ce mode de scrutin, d’expérience dans l’ensemble des pays qui l’ont adopté, a les « défaut de ses qualités » : c’est un mode de scrutin qui a précisément comme tendance a favoriser la diversité des opinions or il est rare qu’un seul parti politique obtienne à lui seul 50 % des voix et donc la majorité au sein d’une assemblée. Cela rend nécessaire des coalitions, des alliances souvent plus ou moins artificielles, essentielles pour gouverner mais politiquement pas très solides.

- D’un autre côté il existe le scrutin majoritaire, choisis pour la Vè Rép même si parenthèse pour les élections de 86. Le scrutin majoritaire consiste à découper le territoire en autant de circonscriptions qu’il y a de députés, 577 circonscriptions qui désignent les députés. Dans le cadre de ce type de scrutin, et c’est son principal effet, il favorise le parti en tête. Il est tout à fait possible pour un parti d’avoir par exemple 30 % des voix et d’emporter à lui seul la majorité des sièges à l’Ass.N. : il suffit que dans la majorité des circonscription il obtienne le plus de députés élus, ce qui n’est pas forcément corrélé à la proportion réelle de voix à échelle nationale. Donc forme de prime au parti majoritaire qui permet de constituer une majorité, et il est ainsi plus facile de gouverner.

A l’inverse de la représentation proportionnelle il a pour effet de mettre à l’écart certaines tendances politiques majoritaires.

L’introduction d’une proportionnelle se pose régulièrement, cf dernières élections.

La diversité peut également en un sens sociologique, ce qui revient à formuler la question de façon suivante : est-ce que l’assemblée est à l’image de la société, en terme de catégories de la population ? Cette question se pose parfois dans le débat politique et d’autant plus à notre époque où la crise de légitimité existe. C’est une question qui n’a rien d’évident ? Une Ass. Doit-elle représenter toutes les catégories de la population ?

Cela apporte une réponse tranchée. Est-ce une forme d’utopie ? On peut appartenir à diverses catégories sociales mais sans partager les mêmes opinions politiques. Désigner les représentants c’est désigner ceux qui développent les idées, ceux qui mènent une politique avec laquelle on est en accord et on n’élit pas ceux qui sont les semblables. Système profondément oligarchique, on choisit les « meilleurs ».

Si la légitimité peut se poser cela n’empêche pas de s’interroger, et à l’époque contemporaine cette représentativité correspond à une demande d’au moins une partie de la population que la crise de représentation vient aussi de cet éloignement, que les représentants appartiennent à des catégories de la population qui ne reflète pas la structure de la société.

Qu’est ce que le droit à affaire là dedans ? Le droit n’est pas le meilleur outil pour appréhender cette question sociologique et d’un point de vue constitutionnel il n’y a aucune obligation pour le parlement de représenter les différences sociologiques de la population, les élus ne sont pas des « semblables ». Mais, et c’est la raison pour laquelle le droit a quelque chose à voir, il y a néanmoins un principe constitutionnel selon lequel il faut assurer l’égalité de tous dans l’accès aux fonctions électives : il faut assurer l’égalité dans l’accès aux fonctions électives, ce qui est une déclinaison du principe d’égalité prévu par la loi. Si l’on se pose la question, la réponse spontanée est de considérer que cette égalité n’est pas assurée en pratique – dans l’accès aux fonctions électives. Il est par exemple de notoriété publique que, pour un fonctionnaire ou un travailleur indépendant, il est plus difficile d’être élu député.

Le droit peut-il remédier ? Si on applique des dispositifs que l’on peut qualifier de « discrimination positive » : c’est une vaste question mais dans une formule générale, c’est mettre en avant des catégories de la population qui sont dans la réalité désavantagées, c’est favoriser ces catégories par des outils juridiques, par les moyens du droit.

Sur la question de la composition des assemblée, et notamment de l’assemblée nationale, il y a au moins un mécanisme de discrimination qui existe, celui de la parité. On a considéré que les femmes étaient traditionnellement défavorisées dans l’accès aux mandats politiques puisque pendant très longtemps elles ont été très minoritaires au sein de l’Ass. N. En 1913 seulement 6 % de l’Ass. N. était composé de femmes. 12% en 2002, et aujourd’hui Ass. N. la plus féminisée avec 40 %.

Ce dispositif, de la politique de parité, est issu de la révision de la Constitution de 1958, en 1999, et c’est à l’occasion de cette révision qu’a été explicité le principe d’« égal accès des hommes et des femmes aux mandats électoraux et politiques ». En application de ce principe introduit dans la Constitution une loi a été adoptée qui impose notamment des sanctions financières aux partis politiques qui n’assurent pas une représentation équilibrée des sexes.

II. Le rôle des partis politiques

A. La reconnaissance officielle des partis politiques par la Constitution de 58

Quelques considérations générales d’ordre historique : les partis politiques, dans la forme moderne qu’on leur connaît, se sont développés au cours des 19è et 20è en dehors du cadre constitutionnel, comme phénomène spontané. Pendant longtemps ils n’ont eu aucun statut juridique particulier, spécifique. A partir du 20è ils se sont développés sous le statut général des associations. Pourtant il est évident que les partis influencent de façon décisive les institutions et les règles constitutionnelles. Dans le régime parlementaire on connaît l’influence des partis, ce qu’on qualifie parfois même de « gouvernement de parti » pour bien signifier que c’est le parti politique qui a le pouvoir. Faisant ce constat il était inévitable que les partis politiques soient reconnus juridiquement.

On peut noter que cette reconnaissance de l’existence des partis politique s’est faite notamment après la deuxième guerre mondiale, dans la constitution de différents E comme en Allemagne : les constitutions ont posé certaines règles, certains principes s’agissant des partis politiques dans la constitution.

En France c’est en 1958 que, pour la première fois, on a inscrit dans la Constitution l’existence des partis politique, ce qui représente une innovation. Quelles sont les dispositions constitutionnelles qui en traite ?

ART 4 de la Constitution de 58 : 1) définit la fonction des partis politiques « les partis et groupements politiques concourent à l’expression du suffrage », c’est la reconnaissance de la fonction des partis politiques. 2) la mention d’une obligation à la charge du parti politique qui est le « respect des principes de la souveraineté nationale et de la démocratie », c’est une formule général dont on s’accorde à penser qu’elle n’a pas eu jusqu’ici de véritable portée, en pratique. Dans les années 90 une campagne avait été menée par Charlie Hebdo qui consistait à demander l’interdiction du FN, invoquant les obligations dont, à l’époque, selon les partisans de cette interdiction, le FN n’assureraient pas le respect ; c’est une question politique. 3) apporte une garantie aux partis politiques, alinéa ajouté en 2008 lors de la révision, disposition selon laquelle « la loi garantit le pluralisme et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la nation ».

Il n’y pas que cet article 4 : c’est un cadre constitutionnel complété par des textes ou des lois, notamment adoptées à la fin des années 80 sur le financement des partis politique ; il y a tout un dispositif législatif des lois qui ont, fin des années 80, adopté des lois notamment en matière de financement public. Les partis politiques reçoivent un financement public dont le montant est fixé selon un certain nombre de critères. Chaque année, entre 80 et 90 M d’euros qui servent au financement de ces organisations, structures de droit privée mais qui exercent une fonction essentielle dans la vie démocratique de la nation. Un parti politique aujourd’hui ne peut évidemment pas mener ses activités dans un financement ; dans l’histoire des partis politiques de masse qui misaient sur les cotisations, aujourd’hui ce système est révolu.

Mais, ce qui peut apparaît comme paradoxal, la Vè république est aussi un système, un régime sous lequel le rôle des partis politiques a été remis en cause.

B. Remise en cause du rôle des partis politiques sous la Vè Rep

Remise en cause plutôt d’un certain rôle des partis politiques. Cette remise en cause résulte de deux phénomènes qui seront traités successivement, dont l’un se trouve dans la pensée du général De Gaulle (1) et, deuxième phénomène plus contemporain, crise de la représentation (2).

1) la posture gaulliste

Le système de la Vè Rép a été fondé sur le rejet de ce que De Gaulle appelait le « régime des partis ». La désunion, la division des partis, le caractère ingouvernable, etc, De Gaulle n’avait pas de mots assez durs pour qualifier le jeu politicien des alliances pour qui tout cela était facteur de désunion et avait pour conséquence l’impuissance de l’E. C’est un point qu’il développe notamment dans le discours de Bayeux, dans lequel il explique de l’expérience de la 3è Rep : il dit qu’en réalité le gouvernement n’est pas un organe cohérent et uni mais qu’au sein du gouvernement chaque ministre est le mandataire d’un parti politique, qui contribue à la désunion du pays. C’est sur ce rejet que s’est fondé le modèle de la Vè Rep, en particulier le générale De Gaulle a souhait mettre fin à ce régime des partis par un moyen qui est le renforcement du pouvoir du chef de l’E, qui est placé « au dessus » des partis politiques. Tout cela correspondait à la stature historique de De Gaulle et qui s’exprimait dans sa politique même : il n’a jamais été le chef d’un parti ni même fondé un parti gaulliste. Or, en 1962, sa première victoire est bien d’avoir eu le soutien de l’Ass. N., donc soutenu par des partis, et De Gaulle tenait au fait que le parti politique majoritaire, l’UNR, ne se revendique pas gaulliste.

Il est vrai que les successeurs du générale De Gaulle, pour rappel, ont eu tendance à avoir une pratique politique un peu différente. Ses successeurs ont plutôt eu tendance à s’appuyer sur les partis politiques et à s’éloigner de cette posture. Néanmoins cette conception gaulliste continue d’exercer une influence sur la vie politique de la Vè Rep, la meilleure preuve étant que tous les successeurs de De Gaulle, dès lors qu’ils présentent leur candidature, renoncent à leurs fonctions au sein des partis politiques pour marquer cette « mue » vers une fonction dont on considère qu’elle doit être détachée des fonctions politiques (par exemple Marine Le Pen a quitté la présidence du FN cette année). Ceci pose les spécificités de la Vè Rep.

Dans le cadre d’un régime parlementaire classique, le chef du gouvernement est le chef du parti majoritaire, telle que cette conception s’est développée en GB ou ailleurs ; c’est parce qu’il est chef de parti qu’il est chef de gouvernement.

La conception présidentielle du chef de l’E gaulliste s’écarte de ce modèle en raison de la conception particulière du rôle du chef de l’E.

Pour comprendre le rôle des partis politiques il faut donc avoir à l’esprit ce modèle gaulliste.

2) la crise de la représentation

C’est un phénomène plus récent, plus contemporain, dont souffrent les représentants qui se manifestent dans l’idée qu’ils forment une sorte de caste d’énarques, vus comme de purs ambitieux. Que cela soit justifié ou non c’est un état de fait qui peut difficilement être contesté.

Sous l’angle des partis politique cela a pour conséquence une perte d’influence précisément pour cette raison, institution contesté précisément pour l’idée que les partis seraient des machines électorales qui n’auraient pour ambition que leur survie.

C’est notamment à travers deux phénomènes que se traduisent cette évolution, ce discrédit des partis politiques :

- les primaires ouvertes. C’est une pratique apparue depuis 2012, voire 2007, qui consiste pour certain partis politiques à ne pas désigner les candidats par des procédures internes mais au terme d’une consultation, d’un vote qui d’ailleurs est parfois un vote ouvert à tous et pas seulement aux adhérents du parti en question.

En 2012 Hollande a été désigné au terme d’un processus de primaires. Ça a été la même chose pour le parti républicain en 2017.

Qu’est ce que dit ce phénomène, dont il n’est par ailleurs pas certain qu’il se pérennise ? Marque la perte de légitimé des partis politiques, ils n’ont plus la légitimité de présenter eux-même leur candidat, c’était en quelque sorte un moyen de trouver une légitimité à ce qui n’existait plus.

Ce phénomène des primaires dites ouvertes est ainsi un symptômes de la perte d’influence et de légitimité des partis politiques.

- deuxième phénomène : ces dernières années, la quasi-disparition des partis traditionnels qui sont dits de gouvernement, c’est-à-dire des grands partis qui pouvaient prétendre à la victoire pour gouverner. Ce qui doit être relevé est le fait qu’aujourd’hui, en quelque sorte, représenter un parti politique est un critère presque défavorable à celui qui l’invoque, et cela se manifeste notamment dans le fait que les groupes politiques qui obtiennent un certain succès ne sont plus des partis mais des mouvements, quelque chose qui apparaît comme moins institutionnalisé. Macron a été élu en 2017 en créant le « mouvement » LREM, même si aujourd’hui il a le fonctionnement d’un parti politique ; autre exemple, la FI qui se présente également comme un « mouvement ». Cela est plus payant aujourd’hui de se présenter en dehors des partis politiques.

Section 2 : l’expression directe de la souveraineté : le référendum

Votation par laquelle les citoyens se prononcent sur l’adoption d’un texte, qui rend l’initiative du référendum, dans quelle matière, etc ? Il faut délimiter l’objet de son propos dans une introduction, traiter des questions en lien avec le sujet et ce que l’on exclue également. Dans cette section ne seront traités que les référendum nationaux, adoptés par le peuple français dans son ensemble. On exclue du propos deux autres types de référendum mentionnés dans la Constitution :

- d’une part ce qu’on peut appeler familièrement le référendum d’auto-détermination, mentionné à l’article 53 de la Constitution, qui dispose à l’alinéa 3 « nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n’est valable sans le consentement des populations intéressées. », ce qui signifie très concrètement que si l’on souhaite modifier les limites des frontières de la France il faut organiser une consultation des populations intéressées ; cela concerne donc le territoire en question même si l’acte pourra être par la suite un acte de souveraineté (par exemple le duché de Nice a été ajouté suite à un plébiscite des populations concernées). Sous la Vè Rep ce processus a été utilisé en Algérie selon un processus fondé sur cet ART 53 ; ce fut la même chose pour les Comores en 74 ou pour la Nouvelle-Calédonie, plus récemment, sur l’accession à l’indépendance.

- le référendum local, qui n’a pas de portée nationale, qui correspond au référendum organisé dans le cadre des collectivités territoriales qui ont un certain nombre de compétences. Une municipalité peut organiser un référendum local pour que la population vote sur un projet local, par exemple la déchetterie, police, etc. ART 72-1 de la Constitution.

Le référendum national est un mécanisme qui a été restauré (I) par le texte de 58 mais qui, aujourd’hui, a été marginalisé dans la pratique et est tombé en désuétude (II).

I. La restauration du référendum dans la Constitution de 1958

Pourquoi parler ici de restauration ? Contexte historique qu’il faut rappeler, tel qu’il se présenter en 1958. Le mécanisme du référendum est alors tombé dans un long discrédit sous les 3è et 4è républiques et la plupart des républicains, de ceux qui ont participé à ces régimes, étaient hostiles aux référendum en raison de son histoire propre, par son utilisation dans les 2 empires par Napoléon ou Napoléon 3 qui ont les ont utilisé à des fins de renforcement du pouvoir personnel ; c’est la pratique des régimes napoléoniens du plébiscite.

C’est donc une pratique que les républicains ont considéré comme dévoyé, et ce qui explique qu’elle ait été écartée des 3è et 4è républiques.

Le référendum, en 1958, est considéré par les auteurs de la Constitution comme l’un des éléments majeurs de la nouvelle constitution. C’est l’un des éléments majeurs du renforcement du président de la République, qui lui permet, en passant par dessus les autres institutions, d’établir un dialogue avec le peuple.

Dans la pensée de De Gaulle le rôle prééminent du président de la République s’exerçait en partie et notamment par ce mécanisme de sollicitation directe du peuple. Le référendum, dans Constitution, n’est pas traité dans la première partie mais dans le Titre 2, ou est cité le président de la République : c’est significatif dans le sens où, ne serait-ce que par la place, cela donne une idée de la façon dont est conçu le référendum en 58.


Deux types de référendum nationaux : le référendum constituant (A) et le référendum législatif (B).

A. Le référendum constituant (ART 89-C)

On va également traiter du processus de la révision constitutionnelle. Le référendum c’est l’une des deux voies, des deux moyens possibles pour réviser la constitution de 1958. Pour se rendre compte de ce qu’il en est il faut décrire la procédure, 3 étapes sont à distinguer.

- l’initiative de la révision

Peut être prise par deux autorités : par le président de la République, sur proposition du 1er ministre – ce qu’il n’est qu’une formalité dans le cadre de la Vè Rép – ou par les membres du Parlement (« concurremment »).

En matière législative ce n’est pas la même chose en matière d’initiative : pour la loi ordinaire ceux qui peuvent déposer un projet sont le 1er ministre et les membres du Parlement.

- le projet de révision de la Constitution doit être adoptée par les deux Ass. en des termes identiques. Là aussi différence en matière d’initiative.

- l’adoption définitive intervient de deux manières possibles : par la voie du référendum mais il existe une voie alternative lorsque le projet émane du président de la République, qui peut décider de soumettre la révision au Parlement réunit en Congrès (l’Ass. N. et le Sénat se réunissent physiquement, à Versailles, et le Parlement prend alors le nom de Congrès.) La révision devient définitive si elle est adoptée à la majorité des 3/5 des membres du Congrès, donc une majorité qualifiée (environ 60%).

Voilà quelle est la procédure prévue par l’ART 89 de la Constitution. Autre remarque qui permet d’insister sur le travail d’un juriste : un juriste doit être méticuleux voire maniaque dans la lecture des textes juridiques.

ART 89 « le projet ou la proposition de révision doit être votée par les deux Ass. En des termes identiques » : quand l’exécutif propose c’est un projet, quand c’est le législatif c’est une proposition. « la révision est définitive après avoir été adoptée par référendum » : on comprend en lisant ce texte, que cette voie alternative pour la révision n’est ouverte qu’au projet et non au proposition parlementaire.

Donc il y a ces deux voies. Une fois cette lecture faite on remarque que, dans le texte de la Constitution, le référendum est la voie normale de révision de la Constitution et ce n’est qu’à titre exceptionnel que l’on peut adopter la voie du Congrès. Mais l’exception est devenue la règle : sur 23 révisions de la Constitution, 21 ont été adoptées par la voie du Congrès, et encore 1 seule a emprunté la voie de l’ART 89 puisque la deuxième a emprunté l’ART 11 (qui sera traité en B). Forme de détournement de procédure, place qui n’est pas donnée suffisamment aux souverains, au peuple.


L’ART 89, en matière de révision constitutionnelle, pour être complet : il existe des limites fixées au pouvoir de révision de la Constitution. Il y en a 3 séries :

- 2 sont directement prévues par le texte de l’ART89. 1) Il n’est pas possible de réviser la Constitution lorsqu’il est port atteinte à l’intégrité du territoire. 2) une révision ne peut pas avoir pour objet de remettre en cause la forme républicaine du gouvernement.

- il est impossible de réviser la Constitution durant la vacance de la présidence de la République, ART 7 de la Constitution.

- il est impossible de réviser la Constitution durant la mise en œuvre de l’ART 16 de la Constitution (qui permet au président d’exercer des pouvoirs exceptionnels).

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