Droit constitutionnel : Vè Rép - 4

Merci pour tes notes Marie !

B. Le référendum législatif, ART 11-C

1) La procédure de l’ART 11 :

Elle peut emprunter deux voies :

a) soit par l’initiative présidentielle : le référendum d’initiative présidentielle a été le seul possible jusqu’en 2015. L’initiative est celle du président de la République sur proposition du gouvernement ou proposition conjointe des deux Assemblées. Cette proposition n’est qu’une formalité puisque, lorsque le référendum est organisé sur proposition du gouvernement, l’ART 11 impose l’organisation d’un débat devant les deux Assemblées, manière de ne pas écarter le Parlement du processus.

ART 11 : précise que lorsque le projet est déposé sur proposition du gouvernement, il fait une déclaration devant les deux assemblées suivie d’un débat. Par ailleurs, une fois le référendum adopté, le Conseil constit refuse de contrôler la conformité de la loi adoptée par référendum à la Constitution, contrairement aux lois adoptées par le Parlement. L’utilisation du référendum législatif d’initiative présidentielle a été plus fréquent que l’ART 89 - 8 utilisations, à l’initiative de l’exécutif. Le référendum de 1962 initié par De Gaulle sur l’élection du Président au suffrage universel direct relève de cet article.

b) soit par un référendum d’initiative parlementaire (ou partagée) : créé par la révision constitutionnelle de 2008 sous Sarkozy. C’est grâce à la loi organique du 6 décembre 2013 qui est entrée en vigueur au premier janvier 2015 que le processus d’initiative parlementaire entre en action. A ne pas confondre avec le référendum d’initiative populaire, auquel il a été associé de façon abusive. Depuis 2008, dans sa nouvelle version, l’ART 11 dispose que cette procédure se fait à l’initiative d’1/5 des parlementaires et est ensuite soutenue par 1/10 des électeurs inscrits. Le Conseil constit contrôle la proposition de loi pourrait être soumise au référendum. Le référendum ne sera organisé que si les deux Chambres examinent le texte dans un délais de 6 mois. En pratique le référendum n’a quasiment jamais abouti, et a été adopté plutôt comme une proposition démagogique pour qu’il y ait une forme d’initiative populaire, cf opposition parlementaire en 2019 sur la question de la privatisation des aéroports de Paris. L’opposition parlementaire avait alors déposé une proposition de loi dans le cadre de la procédure de l’ART 11 pour interdire la privatisation ; seulement 1 M de soutiens ont été recueilli (sur les 4M et quelques requis), ce qui montre que cette procédure est bien plus d’initiative parlementaire qu’une initiative populaire. Il existe en Italie un véritable référendum d’initiative populaire car il faut en effet seulement 500 000 électeurs.

2) Le champs d’application de l’ART 11

a) la limitation de l’utilisation de l’ART 11 à certaines manières :

> il n’est pas possible de soumettre n’importe quel sujet, même si la liste contenue dans l’ART 11 s’est élargie sous la Vè République par rapport à 1958. A l’origine ce type de référendum prévoyait ne porter que sur deux objets possibles : d’une part tout projet portant sur l’organisation des pouvoirs publics ; d’autre part sur l’autorisation de ratifier un traité international ayant des incidences sur le fonctionnement des institutions, et à la condition que ce traité ne soit pas contraire à la Constitution (cf traité de Maastricht). Deux autres objets ont été ajoutés au terme de deux révisions constitutionnelles successives : en 1995, sur les réformes relatives à la politique économique et sociale et aux services publics ; puis en 2008 sur la politique environnementale.

> d’autres propositions d’élargissement du référendum avaient été formulées, cf Mitterrand en 1984 sur le référendum relatif aux questions de libertés publiques, manœuvre politique vis à vis de l’opposition de droite, cf projet de loi Savari pour les universités. Pour le faire il fallait modifier l’ART 11 et le projet fut abandonné.

b) l’utilisation controversée de la révision de la Constitution par l’ART 11 :

Il a été utilisé deux fois pour soumettre un référendum un projet portant sur la révision de la Constitution sous la présidence de De Gaulle :

- en 1962. Ce référendum fut un succès, permit de réviser la Constitution pour permettre l’élection du Président au suffrage universel direct.

- en 1969, projet sur une réforme du Sénat et des régions. Échec qui a provoqué le départ de De Gaulle. Cette utilisation a été très controversée car non conforme à l’ART 11, qui est limité à la loi ordinaire et ne peut pas être utilisé pour la révision de la Constitution (deux raisons : d’une part il fait référence à un projet de loi, qui n’est pas un projet de révision ; d’autre part la révision de la Constitution est prévue par un titre spécifique et unique, l’ART 89.)

Les partisans de ces référendums ont utilisé certains arguments pour se justifier :

- un argument de texte : d’une part l’ART 11 permet un référendum sur l’organisation des pouvoirs publics, or la modification du mode de désignation du Président est une question d’organisation des pouvoirs publics ;

- un argument politique : d’autre part l’utilisation de l’ART 11 permet de contourner la procédure de l’ART 89 qui serait trop contraignante car elle impose l’accord des deux Assemblées, ce qui permet à une des Chambres de bloquer toute révision.

Le Conseil d’E ne s’est, quant à lui, à l’époque pas considéré suffisamment légitime pour contrôler les référendum de 1962 et de 1992, car ce référendum est « l’expression directe de la souveraineté nationale ».

Zemmour veut faire un référendum sur la question de l’immigration et veut utiliser l’ART 11 pour contourner le Conseil constit. Peut-il être utilisé aujourd’hui pour réviser la Constitution ? De même Macron voulait engager, comme De Gaulle, un projet de révision de la Constitution par la voie du référendum. On peut penser aujourd’hui qu’une telle utilisation ne serait plus possible car le Conseil constit, en 2000, a affirmé son pouvoir d’assurer un contrôle préventif et, ricochet, pourrait annuler ses décrets, ce qui lui permettrait de s’opposer à une procédure à laquelle il n’a pas pu s’opposer en 1962.

II. La marginalisation/désuétude de référendum dans la pratique

Depuis 1958 9 référendums seulement ont été organisés alors que la procédure est perçue comme un élément essentiel de la Constitution. Le dernier date de 2005, cf traité pour une constitution européenne.

On peut dire que la pratique de De Gaulle, qui faisait un usage fréquent du référendum durant sa présidence (4 en 10 ans), est singulière, car les présidents suivants l’ont de moins en moins utilisé. Mitterrand et Chirac l’ont utilisé chacun à deux reprises (respectivement 14 ans et 12 ans de pouvoir) ; Pompidou ne l’a utilisé qu’une seule fois et le reste ne l’a pas utilisé. Les raisons :

- d’une part une conception différente de la fonction présidentielle. Pour de Gaulle le référendum était un véritable instrument de gouvernement qui permettait d’établir une relation directe entre le chef de l’État et le peuple – à chaque référendum qu’il organisait il mettait en jeu sa responsabilité politique, considérait que le référendum était une sorte de question de confiance qui imposait de démissionner en cas d’échec. Son dernier référendum en 1969 fut un échec qui a provoqué sa démission, ce que n’a pas fait Chirac en 2005 lors de l’échec du référendum sur le traité européen. Par la suite les successeurs de De Gaulle ont plutôt gouverné par la majorité parlementaire plutôt que par le référendum, le Président se place alors en chef de parti. Les raisons tiennent de la représentation et du climat de défiance envers le pouvoir des présidents liées au risque que représente l’utilisation de cette technique.

- d’autre part la procédure de dissolution. De Gaulle a déjà dissout deux fois la Chambre des députés (62 et 68), ce que lui pouvait peut-être se permettre de part la figure qu'il incarnait ; or, surtout depuis la mise en place du quinquennat, le Président gouverne par la majorité parlementaire.

Dans le contexte politique contemporain de la crise de la représentation, organiser un référendum serait s’assurer d’un échec par avance car risque que les électeurs s’en saisissent comme un moyen d’exprimer leur opposition au pouvoir.

Le dernier référendum organisé a été un échec en 2005 malgré les sondages favorables, rejet à plus de 55 % du traité constitutionnel européen, ce qui a affaibli Chirac qui a alors changé de 1er ministre. En 2000, le référendum sur le quinquennat a été adopté dans l’indifférence avec 70 % d’abstention des français. Le risque principal étant que le peuple juge la personne et non pas le texte, en l’occurrence le président.

L’instauration d’une véritable initiative populaire serait nécessaire pour permettre au peuple d’exercer lui-même sa souveraineté (proclamation théorique de l’ART 3 de la Constitution). Carré de Malberg s’est dit « étonné de proclamer alors qu’il n’y a pas la volonté du peuple ». Il est vrai que le développement du référendum peut présenter un risque de conflit entre la représentation parlementaire et la démocratie représentative, mais des précautions ont été mises en place à l’ART 11, par exemple : « il est interdit d’organiser un référendum qui aurait [pour objet] l‘abrogation d’une disposition adoptée depuis moins d’un an ». Il s’agit ici de ne pas permettre au peuple de désavouer le lendemain alors que cela a été adopté par le Parlement, autrement cela est fait pour éviter une opposition frontale.

En 2008 le sujet est revenu avec la réforme constitutionnelle qui a modifié l’ART 11 en introduisant le référendum d’initiative partagée mais qui était, en réalité, une sorte de mascarade qu’il faudrait de ne pas reproduire.

Il est revenu ensuite pendant le mouvement des Gilets jaunes et les propositions sur le référendum d’initiative citoyenne (RIC). Un projet constitutionnel a été présenté en 2019 par Macron qui n’a pas abouti, qui proposait de maintenir le RIC en abaissant le seuil à 1 million de citoyens et 1/10 des parlementaires, mais même dans ce cas la procédure resterait quand même entre les mains des politiques et des parlementaires. A l’exemple de la Suisse ou de l’Italie, deux arguments en faveur de la mise en place d’une véritable référendum d’initiative populaire.

- permettrait au peuple d’exercer lui-même sa souveraineté et de ne plus être dépendant d’une initiative politique pour l’exercer, cf ART 3 de la Constitution

- permettrait d’éviter la confusion entre référendum et opposition aux présidents, qui serait plus confiant dans la question du référendum.

Mais il reste un risque de conflit avec le principe de la démocratie représentative, de concurrence entre le Président et les représentants, de le rendre encore moins légitime. Des procédures pourraient être prévues. Cf ADP : la proposition de référendum avait été déposée par l’opposition parlementaire qui souhaitait remettre en cause un texte en discussion devant le Parlement, ce qui avait fait été accusé de remettre en cause la légitimité démocratique en mettant en question la démocratie représentative.

Conclusion : pourrait-il exister une troisième voie entre démocratie représentative et démocratie directe ? Cela pourrait être la démocratie participative, concept assez apprécié qui renvoie au développement de formes diverses de consultation et de participation des citoyens aux décisions publiques sans passer nécessairement par un référendum.

La question est « ancienne » : dans la Constitution de 1958 il existait une assemblée qui représentait la société civile, qui permettait de participer aux décisions politiques. Elle n’avait pas de pouvoir de décision, rendait des avis : c’est le Conseil économique, social et environnemental (CESE), cf Titre 11 de la Constitution, qui pose la question du corporatisme et des corps intermédiaires, héritier d’autres institutions sous les 3è et 4è Républiques. Il est composé de représentants de catégories de la sociétés civiles (salariés, professions libérales, artisans, associations, etc) mais il dispose d’une faible audience, raison pour laquelle on a souhaité le réformer. Le projet de 1968 de De Gaulle, avant sa démission, était notamment de fusionner le Sénat et le CESE. Plus récemment, Macron avait souhaité renouveler le CESE (2019) en en faisant la Chambre des conventions citoyennes, ce qui n’a pas abouti.

Chapitre 2 - Les limitations de souveraineté

La souveraineté, pour rappel, est le caractère d’un pouvoir suprême et originaire. En droit c’est notamment la capacité de faire la loi et de la changer, au sens large. L’acte le plus significatif de la souveraineté est l’acte constituant. Le propre de la souveraineté c’est, dans cette perspective, d’être un pouvoir illimité sinon il n’est pas souverain (cf Rousseau « la souveraineté peut tout ou ne peut rien »). En principe la souveraineté ne se partage pas mais le souverain peut consentir à certaines limitations de sa souveraineté.

C’est typiquement le cas dans l’ordre international : les traités internationaux sont en quelque sorte des « contrats » entre Etats qui consentent à limiter l’étendue de leurs pouvoirs par coopération, règles, etc. En tant qu’il sont souverains ils peuvent consentir à certaines limitations, sauf à être une puissance impériale.

Concernant la Vè Rep, du point de vue de la limitation de la souveraineté, l’E a consenti à d’importantes limitations de sa souveraineté au profit notamment de deux types d’entités : les entités infra-étatiques et supra-étatiques (collectivités territoriales et l’UE, essentiellement).

Ce sont ces deux questions qui feront l’objet des sections de ce chapitre.

Section 1 - L’organisation décentralisée de la République

Dans le cadre de la Constitution de 58 deux éléments paraissent essentiels :

- au terme de la révision constitutionnelle de 2003, qui avait pour objet l’organisation décentralisée de la Rép, a inscrit le principe de la décentralisation à l’ART 1er de la Constitution.

ART 1 : « La France est une République démocratique, laïque et sociale » et, depuis 2003, elle est décentralisée.

La décentralisation commence avant 2003 mais, sur le point symbolique c’était important, cf Raffarin.

- deuxième élément significatif :

ART 72 de la constitution : « libre administration des collectivités territoriales » : signifie que les collectivités territoriales dispose d’une part minimale d’autonomie, même si elle n’ira jamais jusqu’au stade d’un E fédéral, et que ces collectivités exercent une fonction administrative, c’est-à-dire subalterne par rapport à la loi qui est la compétence exclusive du Parlement.

Section 2 – La participation de la République à l’Union Européenne

C’est un élément fondamental de la Vè République, qui a un caractère de contemporanéité car la Vè Rép et l’UE se sont développées en même temps. La construction de l’UE est une question qu’aujourd’hui que le droit constitutionnel doit prendre en compte.

La construction européenne a eu des incidences sur la Constitution que l’on peut illustrer sous deux aspects :

- d’un point de vue formel la construction européenne a été à l’origine de plusieurs modifications du texte de la Constitution ; il s’est agit, par ces révisions successives, d’autoriser certains transferts de souveraineté aux institutions européennes (la plus marquante étant le pouvoir monétaire, transféré à l’instance de la Banque Centrale européenne). Cela a rendu nécessaire des modifications pour autoriser ces transferts, cf Maastricht (1992), traité de 1997, traité de 2005 (rejeté) ; puis, enfin, le traité de Lisbonne qui a rendu nécessaire une révision de la Constitution en 2007.

Parce que la construction de l’UE implique un transfert de souveraineté il a fallut l’intervention pouvoir constituant, c’est pourquoi il existe un Titre 15 dans la Constitution actuelle consacré à l’Union européenne.

- sur le fond du droit, deuxième aspect : du point de vue de la hiérarchie des normes la construction de l’UE pose des questions délicates en ce qui concerne les rapports entre la Constitution nationale et le droit de l’UE. Existe-il une hiérarchie ? Tout dépend. Du point de vue de la Cour de Justice de l’UE elle peut s’opposer au droit interne mais, du point de vue des institutions nationales et notamment du juge constitutionnel (le Conseil constitutionnel), en France cette question a suscité une jurisprudence du Conseil constitutionnel que l’on peut qualifier de nuancée : elle reconnaît, d’une part, la spécificité du droit de l’UE par rapport au droit international classique, c’est-à-dire que le droit de l’UE est « un peu plus que le droit international », d’autre part l’ordre juridique de l’UE, selon le Conseil constit, est un ordre intégré au droit juridique interne et donc distinct de l’ordre juridique international.

Une grande question théorique : quel est le rapport entre ces droits ? Deux grands modèles théoriques : le monisme et le dualisme. Selon la théorie dite moniste il y a un seul ordre juridique intégré qui regroupe le droit international et le droit interne ; le dualisme (cf GB, Italie), considère que l’ordre juridique interne est distinct de l’ordre juridique international. Cette jurisprudence reconnaît donc l’importance du droit de l’UE mais apporte aussi une nuance d’importance : s’il est un droit spécifique intégré il n’est pas pour autant assimilé et ne devient pas supérieur à l’ordre juridique interne car le Conseil constit maintient la suprématie de la Constitution française sur l’UE. «Une règle de l’EU ne peut pas aller à l’encontre d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ».

Quels sont ces principes ? Vaste débat discuté, mais ce qu’il faut souligner c’est le statut complexe de l’ordre juridique européen par rapport au droit interne. Le siège de la souveraineté se trouve toujours dans le cadre de l’E-nation donc rien ne peut aller à l’encontre de ce « noyau dur ».

Derrière ces questions se pose celle du siège de la souveraineté, dont le Conseil constitutionnel dit qu’il reste dans le cadre national. Cf Macron, déclaration devant le Parlement européen en 2018, avait appelé à la construction d’une « souveraineté européenne » : le terme n’est pas exact, en l’E du droit l’UE n’est pas encore un E, l’E souverain demeure la France.