Droit Constit - Fiche de révision (incomplet)

Droit Constit - fiche de révision

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Introduction

Section 1 : définition du droit constitutionnel

Branche du droit public qui vise à fonder le pouvoir politique, à l'organiser au sein d'un Etat et à établir les droits fondamentaux des citoyens, à la confluence des droits pénal, fiscal, civil. Il encadre l’exercice du pouvoir politique, ou, pour le dire autrement, il encadre l'exercice des compétences dont disposent les organes régis, à savoir les institutions étatiques (gouvernement, président de la république, parlement.)

Section 2 : le constitutionnalisme

Courant de pensée juridique qui se traduit par la volonté d'organiser l'exercice du pouvoir politique de l'Etat par une norme juridique suprême qualifiée de constitution.

Le pouvoir souverain et les droits fondamentaux des individus doivent être garantis par une constitution écrite, ce qui se réduit à garantir les deux. Le constitutionnalisme est fondé sur la suprématie accordée à la Constitution dans la hiérarchie des normes juridiques. Historiquement, si on se penche sur le constitutionnalisme, il correspond à un mouvement d’apparition des constitutions comme moyens de limitation du pouvoir.

• il peut se retrouver dès l'antiquité :

Idée simple selon laquelle les gouvernants doivent être soumis aux lois afin de ne pas exercer un pouvoir tyrannique.

• MA et AR :

En France, au XVIème siècle, le parlement va opérer une distinction décisive entre les lois du roi, qui sont muables et mortelles, et les lois du royaume, qui sont immuables et éternelles. La distinction permet de considérer que les lois du rois sont soumises au royaume, les lois du roi ne sont valables que si elles répondent aux lois du royaume, à des normes supérieures.

• époque moderne :

La différence principale avec Louis XV est la sécularisation: les limites qui s'imposaient à lui étaient d'origine divine, alors que sous les Lumières on sécularise.

Ce constitutionnalisme va ériger la préservation des libertés individuelles comme objectif suprême. 3 principes fondamentaux : la souveraineté de la nation, la séparation des pouvoirs, la garanties des droits et libertés.

ART 16 DDHC : "Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n'a point de constitution".

L'évolution au 20è est due à un changement lié notamment aux après deux GM : on va mettre en avant la constitution comme un moyen d'éviter les dérives totalitaires et les atteintes à la dignité humaineque des systèmes purement législatif n'avaient pas réussi à éviter. Il fallait un rempart au dessus de la loi. Par ex, la constitution allemande adoptée après le régime nazi prévoit que certains droits fondamentaux ne soient pas susceptibles d'être modifiés, même par le peuple, même par le pouvoir constituant.

Section 3 : droit constitutionnel (comme discipline juridique) et constitutionnalisme moderne

La spécificité du constitutionnalisme moderne, par rapport à celui médiéval par exemple, est de prévoir un droit et des mécanismes juridiques spécifiques pour encadrer le droit. Au contraire, dans les constitutionnalismes anciens et médiéval, il pouvait y avoir l'idée de normes supérieures mais il manquait les moyens d'encadrer ou de limiter le pouvoir.

Dans le constitutionnalisme moderne il y a donc deux étapes : d'abord l'apparition de constitution écrite ; deuxième étape : développement de mécanismes juridictionnels pour faire respecter la constitution, c'est la mise en place, en France d'un conseil constitutionnel (qui n'est pas vraiment comparable à la Cour Suprême américaine).C'est donc la possibilité de saisir une institution indépendante, dont les membres sont indépendants, pour vérifier la conformité à la constitution.

Le développement d'un droit engagé

Il y a un lien entre le développement historique de la discipline et la nature du régime politique. La nature politique de ce droit fait craindre aux gouvernants que l'étude d'un régime politique puisse conduire à le remettre en cause.3è République, entre 1870 et 1875, pour les lois qui font office de lois constitutionnelles, est un régime libéral et républicain : c'est dans ce contexte qu'apparaît le droit constitutionnel comme enseignement généralisé dans toutes les facultés de France.

De manière générale, le droit constitutionnel ne peut s’épanouir que dans un régime libéral et on va identifier, pour le cas de la France, deux périodes :

– de 1791 à la 3ème République

– à partir de la 3ème République

On dit que le constitutionnalisme a connu une seconde naissance au début des années 1970 : 16 juillet 1971 décision, extrêmement importante et fondatrice, le conseil constitutionnel incorpore au bloc de constitutionnalité, qui constitue la norme de référence pour lui, les normes citées dans le préambule de la Constitution de 1958. Fait apparaître tout le bloc de constitutionnalité comme une véritable norme juridique, la France était en retard d'un siècle et demi sur les EU

Marburry contre Madison : décision de la cour suprême américaine de 1803. Cette fois-ci, pour la première fois avait imposé au pouvoir exécutif le respect de la constitution de 1787.

Titre 1 : le fondement juridique du pouvoir : la Constitution

Chapitre 1 : la notion de Constitution

Section 1 : la différence entre constitution matérielle et constitution formelle

A. Distinction constitution formelle/matérielle

• Au sens matériel

Désigne l'ensemble des règles juridiques selon lesquelles les gouvernants exercent l'autorité au nom de l’État. Mais cette précision n'est pas d'une rigueur extraordinaire et il va être délicat dans certains cas de déterminer précisément le périmètre d'une constitution matérielle.

Avec le constitutionnalisme libéral moderne, on ajoute à ces règles relatives aux institutions politiques les règles relatives aux libertés essentielles aux individus. il y a donc deux volets dans cette constitution matérielle :

- règles gouvernant les institutions politiques

- règles consacrant des droits et libertés essentielles aux individus.

Tout état moderne possède une constitution moderne, et ce depuis la naissance de l'état moderne au 16/17è siècles, la majorité des États avaient une constitution au sens matériel. En revanche, tous les États modernes ne possèdent pas nécessaire une constitution de façon formelle. Dès qu'il y a des règles, ces règles relèvent de la constitution matérielle.

• Au sens formel

La constitution formelle, par contre, n'existe pas partout. Le RU, le principal exemple, n'a pas de texte constitutionnelLa Magna Carta, 1215, l'habeas corpus Act, le Bill of Rights, le Parliament Act, etc... : ces différents textes constituent la constitution matérielle britannique.

La constitution formelle, quant à elle, va accorder à un texte une valeur de norme constitutionnelle lorsque, du fait de son importance dans la hiérarchie des normes, ce texte résulte d'une procédure spéciale seule en elle qui rend ce même texte difficile à modifier. On dira donc, en guise de définition : la constitution formelle va désigner un acte écrit consigné dans un document solennel unique. On parle de Constitution, mais on peut aussi parler de charte comme en France en 1814, ou encore en Allemagne où la constitution écrite s'appelle "Loi Fondamentale".

semer le doute dans le cas de la France sur la distinction formelle/matérielle plusieurs textes : la constitution de 58, la DDHC, le préambule de la constitution de 46, sauf qu là c'est un piège : le bloc de constitutionnalité permet d'unifier tous ces textes

Dernier élément sur la distinction formelle/matérielle : elles ne coïncident pas toujours en principe, mais on peut avoir des éléments dans une constitution formelle qui ne relèvent pas de l'organisation des pouvoirs ni des droits et libertés.

B. constitution souple/constitution rigide

On est ici dans les constitutions au sens formel et parmi elles, certaines seront rigides alors que d'autres seront souples. Il convient à ce stade de procéder à un avertissement : on lit souvent que la constitution formelle possède nécessairement une valeur juridique supérieure aux autres autres règles de droit dans un ordre juridique donné. Cette idée est pour le moins à nuancer puisque certaines constitutions formelles peuvent être qualifiées de souples ou de flexibles parce qu'une simple loi suffit en principe à les modifier.

A l'inverse, sont qualifiées de rigides les constitutions qui ne peuvent être modifiées que par une loi spéciale ; ce type de constitution, qui exige une procédure spéciale pour être modifiée, généralement contraignante, est aujourd'hui le plus répandue dans le monde Ce qui va varier d'une constitution à l'autre, ce sera le degré de rigidité selon les différents systèmes juridiques.

Section 2 : constitution écrite et constitution coutumière

Il y a ici différents courants de pensée, philosophiques ou politiques, qui ont convergé à partir du 16è siècle pour privilégier la mise sous forme écrite des règles constitutionnelles, jusqu’au 16è c'était essentiellement coutumier, des usages, des traditions.

Apparaît alors la réflexion sur la naissance de l'état moderne. L'expérience américaine va être assez importante bien qu'au 18è siècle lorsque après la déclaration d'indépendance les américains ont développé l'idée qui les distinguait des RU, puisqu'il n'y avait toujours pas constitution écrite, et qui est celle qu'une constitution devait être écrite et être consignée dans un document solennel. la constitution de 1787 n'était pas première qu'ils avaient.

En 1789 cette idée va être reprise en France. Les 18 et 19è siècles vont correspondre à des époques de rénovation politiques inconvénients majeurs de la constitution coutumière par rapport à la constitution écrite :

- elle n'est pas réfléchie, elle ne provient pas d'un choix ni d'une construction rationnelle, elle est le résultat d'une situation de fait, d'un processus historique

- elle est imprécise est peu détaillée puisqu'elle ne peut pas prévoir des situations qui ne sont pas survenues dans le passé puisqu'elle consiste à reproduire ce qui s'est fait par le passé, et donc elle est fondamentalement conservatrice

- elle n'est pas démocratique dans son élaboration puisque le peuple n'y est pas associé, c'est le résultat de rapport de force entre gouvernants.

Le régime constitutionnel du RU contient des règles constitutionnelles écrites :

- la grande charte de 1215

- la pétition des droits de 1628, aucun ne pouvait être forcé à faire don de ses biens

- l'Habeas Corpus de 1679

- 1689, Bill of Rights

-1701, succession au trône

- deux lois, de 1911 et 1949 Parliament Act

Ainsi, pour conclure, une constitution dite coutumière comme celle du RU a été façonnée par les traditions mais elle n'en comporte pas moins des aspects contraignants pour les gouvernants.

Section 3 : la conception normative de la constitution

Il existe une autre conception de la constitution connue sous le nom de normative (ou prescriptive), qui s’oppose à la conception descriptive.dans l'approche normative, la constitution renvoie non pas à un état de fait, à quelque chose qui existe, mais à l'idée d'obligation.

La constitution dans son sens normatif est un ensemble de règles, principalement mais non exclusivement juridiques comme la convention de la constitution, écrites ou non, et qui prétendent plusieurs choses :

- poser un certain type d'organisation politique

- énoncer des principes visant à structurer, créer ou reconnaître des institutions

- prescrire des obligations et des procédures

L'idée de volonté, qui permet d'imputer le caractère obligatoire d'une constitution.peut être simplement implicite.

A l'époque moderne, la constitution est le plus souvent réputée être l'expression de la volonté unique d'un souverain.

Dans une démocratie, le souverain est le peuple et il est réputé avoir voulu la constitution. Cette volonté unique du souverain, qu'il soit monarque ou peuple, peut-être également appelée le pouvoir constituant : c'est le souverain unique qui soit va adopter sa constitution, soit qui va octroyer une constitution au peuple.

Chapitre 2 : la protection de la constitution

Comment protège-t-on une constitution,

Section 1 : la rigidité de la constitution

A. La rigidité de la constitution

degré de facilité avec laquelle on peut la révision en fonction des procédures de révision, vise à donner un caractère suprême aux principes et règles "voulues" par le pouvoir constituant, peut être originel ou dérivé. l'idée s'est imposée que cette primauté pouvait être mieux assurée par la justice constitutionnelle et en particulier le contrôle de constitutionnalité des lois, contrôle qui s'est développé dans un grand nombre de pays au 20è siècle.

La procédure de révision de la constitution fédérale au EU est particulièrement lourde, on peut dire que c'est l'une des plus rigides au monde, et pour preuve : elle n'a pas beaucoup bougé depuis 1787, alors qu'en France il y a eu beaucoup de constitutions depuis la révolution. Bien que moins complexe que l'américaine, la constitution française de 58 est également assez lourde, cfART 89 de la constitution de 58 qui régit la révision de la constitution: (extrait) "L'initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement." ; (extrait) "La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision."

Compte-tenu de sa diversité, on pourrait distinguer entre les constitutions rigides :

• d'une part celles dont la modification suppose obligatoirement l'intervention du peuple dans le processus

• celle où elle est opérée par les organes représentatifs constitués, essentiellement le Parlement

Le pouvoir de révision de la constitution va être prévu par la constitution même. Deux hypothèses selon le type de constitution pour le pouvoir de révision :

• si la constitution, qu'elle soit écrite ou coutumière, est aussi révisable que la loi

• si la procédure de révision est rigide

Une constitution écrite n'est pas nécessaire rigide, et on le voit avec les chartes constitutionnelles de 1814 et 1830, ou alors également avec les lois constitutionnelles de 1815 ; A l'inverse, une constitution coutumière n'est pas nécessairement souple

B. Procédures de révision de la constitution

Dichotomie classique, qui va plutôt être associée à la constitution rigide, entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé : le pouvoir constituant originaire va construire sur du neuf en l'absence de toute règle qui encadrerait ce pouvoir, alors que le pouvoir constituant dérivé est enfermé par des conditions prévues par la constitution elle-même.

la constitution ancienne peut être révisée et remplacée par une nouvelle constitution, dans ce cas, cela nuance la distinction entre les deux pouvoirs. Exemple : issu de l'histoire constitutionnelle : de la Constitution de la 4è République à celle de la 5è, c'est une simple procédure de révision qui a été utilisée, prévue par la Constitution de 46.

Cela est un premier moyen d'atténuer les deux notions, mais il y en a d'autres : on apprécie la différence entre ces deux pouvoirs à travers l'examen de trois éléments :

1) celui de l'organe compétent pour prendre l'initiative de la révision

Ce pouvoir d'initiative peut être partagé entre différents organes, on peut dire qu'il y en a 3 compétents :

• gouvernement : Ca peut être le gouvernement lui même ou, plus large, le pouvoir exécutif, comme c'est plutôt le cas en France

• parlement :

Car ils sont censés représenter le peuple, ce peut être une ou deux chambres, ou les deux réunies.

• peuple :

Cette solution est extrêmement rare dans l'histoire constitutionnelle française

2) l'organe compétent pour procéder à la révision

• peut être le peuple lui-même, solution est fréquente en Suisse, qui est le pays qui légifère le plus par consultation directe du peuple

• le Parlement est souvent l'organe compétent, notamment en France, ce peut être là aussi une ou deux chambres, ou les deux réunies. Les conditions de vote peuvent être également très diverses

3) les limites qui peuvent apportées à la révision par le pouvoir originaire

Cad que l'on retrouve dans des textes constitutionnels, de 2 types :

• limites temporelles : le texte peut prévoir des limites dans le temps, par exemple la constitution peut prévoir un délai fixe comme dans la Constitution de 1791 ou celle de 1848 ART 89 alinéa 4 de la Constitution de 58 qui interdit la révision lorsqu'il est porté atteinte au territoire. Limite de forme.

• limites de fond dans certaines constitutions, comme par exemple ART 89 alinéa 5 Constitution de 58 qui interdit de porter atteinte à la forme Républicaine du gouvernement ; là la limite n'est pas temporelle mais substantielle. Limite matérielle.

Il est encore soutenu dans la littérature que le pouvoir dérivé n'est pas de nature différente de celle du pouvoir initial. Georges Vedelle : la constitution (française) limite sa procédure de révision ; elle ne limite pas l'étendue de la révision. Il suffirait, pour surmonter l'interdiction de toucher à la forme républicaine du gouvernement, de réviser l'article 89 alinéa 4.

Or si l'on admet cette possibilité-là, aucune révision de la constitution ne peut être inconstitutionnelle : c'est la question de supra-constitutionnalité.

Deux décisions sont intéressantes :

- 2 septembre 92, Maastricht 2, qui a constitué un approfondissement conséquent de la construction européenne. on révise la constitution. Il y a donc eu des révisons de la constitution à chaque grande révision des traités de l'union européenne.

"Le pouvoir constituant est souverain, il est lui est loisible d'abroger, de modifier, ou de compléter des dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qui lui semble appropriée" : le conseil constitutionnel ne fait pas ici la différence, dans ce passage, entre pouvoir constituant dérivé et pouvoir constituant originaire.

- la loi constitutionnelle du 25 novembre 93 qui a introduit, dans la constitution, un nouvel article 53-1 qui permet à la France de conclure des accords avec des États européens liés par les mêmes engagement en matière d'asile. Le gouvernement saisi le conseil constitutionnel pour lui demande si c'est compatible avec la constitution

Section 2 : la protection de la constitution

On la protège également en mettant en place de mécanismes juridictionnels ou quasi juridictionnels de protection, de sorte à ce que l'ensemble des actes inférieurs à elle doivent lui être conforme

Ici, c'est comment la protéger contre les violations qui se situent par des pouvoirs en dessous, la méconnaissance de la constitution par le pouvoirs politiques est une tentation permanente parce que la constitution est là précisément pour les limiter. prévoir et d'organiser des sanctions pour assurer la prééminence de la constitution.

les sanctions juridiques vont prendre le pas sur les sanctions purement politiques ces dernières années.

A. Renvoi à la responsabilité individuelle des gouvernants

Qualifié parfois de protection politique de la constitution ; mais en réalité, il s'agit d'une procédure qui s'apparente le plus souvent à une procédure juridictionnelle, d'où la mention de "quasi-juridictionnel"

• mécanismes quasi-juridictionnels :

Par exemple en Allemagne, ou l'Italie, les gouvernants qui engagent leur responsabilité pour violation de la constitution peuvent être jugés par une juridiction ordinaire suprême

En France un organe spécifique peut être constitué. On a modifié en 2007, pour s'aligner un peu plus sur les EU, et la destitution du Président de la République peut être prononcée par le Parlement réuni en Haute Cour , cf l'ART 68 de la Constitution depuis 2007

• mécanismes juridictionnels :

A l'inverse, les ministres, eux, relèvent d'une véritable juridiction depuis 93 : la Cour de Justice de la République,

Cette procédure de destitution est connue au RU et aux EU sous le nom d'impeachment, où il y a une mise en accusation devant une Haute Cour de Justice, qui est souvent l'une des deux chambres. L'acte d'accusation, pour ces deux cas, est dressé par la Chambre de Communes pour le RU et la Chambre des Représentants pour les EU. La Chambre des Lords et le Sénat sont chargés de juger.

Ce sont des procédés juridiques exceptionnels.

B. contrôle de constitutionnalité

Il ne s'agit pas d'engager la responsabilité d'un individu, d'un gouvernement, mais plutôt de sanctionner la conformité d'un acte juridique à la constitution, le contrôle de constitutionnalité va avoir effet sur un acte juridique.

1) Le principe de contrôle de constitutionnalité

- Distinction entre les règlements autonomes et les règlements d'application : "je ne pas peux contrôler ce règlement car si non je contrôlerai le législateur"

• Théorie de la loi-écran, cf Arrêt Arrighi (1936)l'idée que la loi fait "écran" entre le règlement et la constitution ; le juge administratif ne contrôle pas les lois, le Conseil d’État ne s'estime pas compétent pour contrôler la constitutionnalité d'un règlement si celui-ci a été pris en application d'une loi, c'est le juge constitutionnel qui va apprécier leur constitutionnalité

• Limite de l'effet de la loi-écran : arrêt Nicolo de 89, dans lequel le juge a accepté de contrôler la loi non pas par rapport à la constitution mais par rapport aux traités internationaux

2) les différents modes de contrôle de constitutionnalité :

Deux modèles :

- Américain :

• contrôle diffus/de manière incidente : ce contrôle est effectué à l'occasion d'un procès entre deux personnes

• il est exercé par l'ensemble des juridictions, et non pas par une juridiction unique comme dans le modèle européen

• par voie d'exception aussi : comme on l'a vu avec l'incidence, c'est un synonyme. Cela veut dire qu'à l'occasion d'un litige qui porte sur autre chose on soulève l'exception d'inconstitutionnalité

• a posteriori : il s’effectue sur des lois déjà promulguées et déjà entrées en vigueur

• Le mécanisme n'est pas inscrit dans la constitution mais est le fruit de la jurisprudence de 1803, Madison contre Marburry.

• 787 : Il y avait une opposition politique, tranchée par la Cour Suprême, entre des libéraux (attention, terme différent du parti libéral actuel) qui étaient pour une fédération forte et le contrôle de constitutionnalité et qu'il fallait protéger des excès de la démocratie (puisque quand contrôle la loi, on contrôle le législateur) et le faire face à un législateur qui pouvait être plus sensible aux variations politiques

Deux autres mécanismes, plus marginaux :

• l'injonction par laquelle un citoyen va demander au juge d'interdire à un fonctionnaire d'exécuter une loi qui lui porte préjudice, parce que prétendument contraire à la constitution ;

• le jugement déclaratoire, qui va permettre à quiconque de s'adresse aux juges pour lui demande de s'adresser sur une éventuelle inconstitutionnalité de la loi avant qu'elle ne soit appliquée.

Pour résumer : contrôle a posteriori (loi déjà promulguée), par voie d'exception et s'agissant de l'organe compétent il s'agit de la Cour Suprême mais le contrôle est diffus, car il est exercé par l'ensemble des tribunaux sur saisine d'un justiciable à l'occasion d'un litige.

- Européen :

• contrôle concentré

• Jusqu'en 2010, en France, il n'était pas réservé à tout justiciable mais à certains requérants seulement sauf quelques exceptions

TITRE 2 : Le cadre du pouvoir : l’État

Chapitre 1 : Les formes de l’État

Pour qu'il y ait droit constitutionnel, il faut qu'il y ait un pouvoir politique organisé. le constitutionnalisme a vu ses premiers prémisses avec la naissance de l’État moderne.

Il est la continuité des cités antiques, de la Rome antique d'abord, il s'est effondré ensuite après les invasions ( Cf Charlemagne) et il a ressuscité au 16è, 17è siècle.

Le terme État a en réalité plusieurs sens : la première signification correspond à une manière d'être, Le deuxième sens définit une manière d'être mais avec un statu juridique particulier, Le troisième sens est tiré du second puisque l’État est la manifestation du pouvoir politique et désigne ceux qui exercent ce pouvoir politique.

C'est une abstraction dans ce cas L’État a besoin de symboles extérieurs pour exister dans les États modernes, au contraire des États monarchiques anciens. L’État se définit par des éléments constitutifs qui sont au nombre de 3 : un territoire, une population, et une organisation politique souveraine.

Le mot souverain est important : cela signifie qu'il n'est pas obligé de tenir compte d'autres règles que les siennes.

Les éléments constitutifs de l'Etat

- le territoire : l'élément matériel

• la surface, le sol, le sous-sol et l'espace maritime

- la population : élément personnel

• il ne peut pas y avoir d'E sans population

• liens à la fois matériels et spirituels et se conçoivent ou perçoivent comme différents des individus qui composent les autres groupement nationaux

• différences entre population et nation : la population d'un E peut être constituée de plusieurs nations, par ex l'Espagne qui reconnaît l'idée de plusieurs nations avec basques, catalans, ou l'ex fédération de Yougoslavie

• deux définitions de nation qui se sont développées :

- l'une d'aspiration allemande : dite objective parce que la nation est le résultat d'éléments objectifs et subit donc l'influence du déterminisme

- conception française: inspiré de travaux d'historiens comme Renan qui introduise à c^té de ces éléments objectifs la volonté de vivre ensemble, "un vouloir vivre collectif"

• on dit souvent que l'E a précédé la nation, parce que c'est l'E qui a progressivement forgé la nation à la manière forte parfois, notamment autour des rois de France puis autour de la Rép. Autre exemple historique, où l'E précède la nation : c'est l'exemple des E nés de la décolonisation, notamment les E africains, qui ont du parfois créer une nationalité qu'ils n'avaient pas à partir de frontières posées par le colonisateur.

• question de savoir si toute nation doit avoir un E :

- Napoléon a contribué à propager cette idée dans ses conquêtes, mais ce principe a ensuite été combattu par les européens au moment du traité de Viennes, en 1815, par les vainqueurs de la Sainte Alliance, puis renaît encore en 1848 avec les révolutions de cette époque

- Le traité de Versailles de 1919 développe ce thème en Europe centrale et orientale, puisqu'on va refaire la carte de l'Europe sur la base de cette idée selon laquelle toute nation a droit à devenir un E.

• revendications indépendantistes, c'est cela le droit des peuples à disposer d'eux mêmes inscrit la Chartres de l'ONU paragraphe 2 de l'article 1er, mais il est inscrit dans le préambule de la Constitution française, alinéa 2, d'où que l'on organise un référendum en Nouvelle-Calédonie

• Si la nation a souvent précédé l'E, la nation ne correspond pas toujours à l'E : d'abord une nation peut être écartelée en plusieurs E et découpé par des frontières étatiques mais non nationales.

• quand on parle de population d'un E on vise aussi les étrangers, parce que un E sur son territoire n'a pas seulement à gérer ses nationaux mais aussi les étrangers qu'il doit administrer. Ce sont des administrés et non des citoyens, mais la notion d'administrés est plus large que la notion de ressortissants nationaux.

- le pouvoir politique organisé : à la fois élément abstrait et formel

Deux caractéristiques juridiques :

• le pouvoir exercé dans l'E est souverain, aussi bien à l'égard des autres E qu'à l'intérieur du territoire. Notion de souveraineté centrale et fondatrice pour le droit international et les relations entre E. l'E doit exercer une autorité politique exclusive sur la population du territoire identifié. Le concept de souveraineté a été dégagé par Jean Bodin au 16è siècle pour signifier l'indépendance absolue.

Il y a une conception absolutiste mais qui est problématique pour un E de droit, puisque cela signifie potentiellement que les autorités étatiques ne seraient pas eux-mêmes liés par les règles qu'ils ont eux-mêmes établis. Donc plusieurs doctrine

- théorie du droit naturel, la plus ancienne : il y a les règles des hommes et puis il y a celles plus haute, de la nature, la raison ou dieu.

- deuxième théorie : celle de l'auto-limitation, développée par Jellynek : selon cette théorie l'E consent à se lier lui-même en posant la règle et ce en application d'un adage latin que l'on peut traduire par "respecte la règle que tu as faite". Cette théorie pose la question des garanties face à l'E. Autrement dit, l'auto-limitation est-elle éternelle et peut-on dépendre du seul bon vouloir de l'E ?Et là les réponses sont d'ordre plus politique que juridiques [...]

Donc la légitimité est une notion abstraite qui repose sur l'idée de consensus et de croyance. Autrement dit si le pouvoir est pensé comme légitime il est accepté, de même que ses lois considérées comme légitimes et justes. Lorsque cette croyance disparaît, il peut y avoir un fossé entre légalité et légitimité. Par exemple Afghanistan ou surtout le régime de Vichy en France entre 40 et 44 qui était tout à fait légal mais pas accepté par une majorité de français, même si certains on fermé les yeux; Il y a fallu l’ordonnance de 44 sur le rétablissent de la légalité républicaine pour retrouver une adéquation entre légitimité et légalité.

• l'E a une personnalité morale. L'E au sens de puissance publique a des caractéristiques juridiques et il est présenté comme une organisation dotée de la personnalité morale. On dit aussi que l'E est une personne morale, et en tant que tel l'E est une collectivité organisée, entité abstraite distincte de la personne de ceux qui parlent en son nom. La personnalité moral est une abstraction qui permet d'expliquer certaine caractéristiques juridiques de l'E, caractéristique qui distingue l'E de la personne de ses dirigeants.

Chapitre 1 :les formes d'Etats

Sur le plan juridique il y a deux formes d'E : il y aune terminologie à laquelle il faut être vigilant, d'un côté l'E unitaire comme la France, parfois désigne comme l'E "simple", et puis de l'autre côté une association d'E ou un regroupement d'E, qui est désignée aussi sous le nom d'E "composé". Il y a des situations intermédiaires.

Section 1 : l'E unitaire

L'E unitaire se caractérise par l'unité du pouvoir politique avec un seul centre du pouvoir politique ; il n'y a qu'un seul E sur le plan juridique, dont la France est l'exemple par excellence. L'E unitaire est indivisible, ce qui signifie, et là c'est l'E unitaire à la française, que le pouvoir politique est un et n'est pas divisible en partie, cf article 1 de la Constitution de 1958 : cette proclamation se retrouve dans des constitutions antérieures à partir de 1792, date de la proclamation de la 1ère Rép.

• la déconcentration : cette centralisation ne peut jamais être totale et ne l'a jamais été même en France. LE est découpé en circonscriptions administratives, simples découpages territoriaux, ne serait-ce que pour mieux exécuter les ordres venu d'en haut. Même à l'époque napoléonienne il y a des départements, des arrondissements et des communes avec à leur tête des autorités locales chargés d'exécuter comme les préfets, les sous-préfets et les maires, qui sont là uniquement pour exécuter les ordres venus du centre. la déconcentration est parfois présentée comme une spécificité française puisque dans d'autres E il n'y a centralisation mais pas forcément de la déconcentration, cad de la proximité mais sans en faire vraiment puisque les décisions sont toujours contrôlées par le centre mais dans un territoire plus restreint

• la décentralisation :

Section 2 : Les associations d'E, ou l'E composé

L'E composé : L'essentiel c'est qu'il y ait plusieurs unité étatiques réunies entre elles, quel que soit le nom donné à ces dernières, ces unités étant des E qui constituent l'E fédéral.

• la confédération d'E : on la classe parmi la catégorie de l'association d'E ou E composé, mais il est plus exact de parles d'associations d'E au pluriel, car justement il n'y pas d'E fédéral

Souvent la confédération est une étape vers le fédéralisme et ne sont pas forcément faites pour durer, et on dit parfois que la fédération est une confédération réussie, mais on peut dire l'inverse aussi : il existe aussi des confédérations de dislocation, par ex l'URSS, on est passé de l'E fédéral à la confédération.

• Les communautés européennes, créées en 1951 (traité de Rome 1957) puis UE européenne avec traités de Maastricht, Amsterdam, Nice et Lisbonne, tous ces traités ont créé des institutions qui font ressembler à cette association d'E.

Ce qui la distingue de la confédération c'est que certaines originalités, d'une part les compétences mises en commun étaient au départ essentiellement économiques et non politiques ou militaires, l'UE n'a pas commencé comme ça : elle a commencé comme une mise en commun de compétences en matière économique, beaucoup moins militaire avec l'échec de l'Europe de la défense.

Deuxième différence avec la confédération c'est que le droit européen prime, spécificité qui rend l'union plus proche de l'E fédéral que de la confédération parce que le droit européen prime sur le droit internet et est directement applicable aux E membres sans ratification, comme dans l'E fédéral.

• la fédération ou l'Etat fédéral.

1) définition : c'est une union d'E au sens du droit constitutionnel et non pas au sens du droit international au sein de laquelle un nouvel E se superpose à ces E.

Ce qui distingue fondamentalement le fédéralisme de la confédération c'est que le fédéralisme naît par l'adoption d'une Constitution à la différence de la confédération. A cet égard en 2005 il y avait un projet au niveau de l'UE d'adopter un traité constitutionnel, la France et les Pays-Bas avaient refusé. Traité de Lisbonne

Cet E fédéral est le seul qui subsiste au niveau international, Par contre les E membres d'une fédération ont gardé les apparences d'un E au sens du droit international avec les tribunaux, parlements, une constitution propres. Ce qui en découle est donc une construction à deux étages :

- E membres ou fédérés qui sont les éléments du tout. Ces unités vont porter des noms divers. Aux EU on les appelle les E. En Australie aussi, de même qu'en Inde. Au Canada également E fédéral, ses composantes s'appellent des provinces, en Suisse ce sont des cantons (un des E fédéraux les plus petits, ce qui est un peu étonnant), en Allemagne ce sont des landers, en Autriche pareil, en Belgique régions.

- Au niveau supérieur va se trouver l'E fédéral qui englobe les E fédérés mais ne les absorbe pas. La constitution fédérale crée un nouvel ordre juridique et politique , es pluribus unum, unité dans la diversité

2) les principes organisateurs du fédéralisme

Systématisés par un juriste français Georges Scelle début 20è : le principe d'autonomie d'une part et de participation d 'autre part.

• Principe d'autonomie :

Puisque E fédéral est composé d'E doivent se retrouver aux deux niveaux identifiés 3 éléments de l'E : le territoire, la population et la constitution.Pas la souveraineté pour le troisième car l'E fédéré n'est pas souverain, même si dans certains domaines, oui, mais pas de manière absolue et pas vis à vis de l’étranger.

• principe de participation :

Chapitre 2 : la participation au pouvoir (la participation des citoyens au pouvoir)

Il s'agit de la relation entre les gouvernants et les gouvernés, relation dominée par la question de la démocratie

• ART 2 alinéa 5 de la constitution de 58, idée de démocratie, du gouvernement par le peuple.

• Hans Kelsendéfinissait quant à lui la démocratie par l'identification des gouvernés aux gouvernants, que les gouvernés se sententreprésentés, et donc la démocratie signifie la participation des citoyens aux affaires publiques.

• L’ART 3 Constitution 58 : "la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par les représentants et par la voie du référendum"

La démocratie, en France est principalement représentative,

• ART 27 qui dit que tout mandat impératif est nulmais le peuple participedirectementàl'exercice de la souveraineté dans le cadre d'une démocratie semi-directe par le référendum, art 11 et 89 de la Constitution.

Si la source du pouvoir est dans le peuple, la démocratie va s'efforcer de faire prévaloir la volonté des plus nombreux et va reposer sur le suffrage universel. Certaines libertés fondamentales sont essentielles à ce pluralisme comme la liberté d'expression ou la liberté de la presse

• Conseil constitutionnel de 1991 : "le pluralisme des courants d'expressions socio culturelle est lui même un objectif de valeur constitutionnelle'."le respect de ce pluralisme est une des conditions de la démocratie."

la démocratie directe et démocratie représentative

- la démocratie directe :

Expression de la participation directe du peuple à l'exercice du pouvoir, le suffrage ne peut être qu'universel puisque tout citoyen est membre de droit de la communauté politique.

• Le procédé le plus usité est ajd le référendum qui doit être distingué du plébiscite :

notamment69 avec général de Gaulle lorsqu'il a soumis la question de la modification de l'accès au Sénatou ça s'est avéré être un plébiscite contre lui, à l'issue de quoi il a démissionné

En 2005, à l'occasion du traité constitutionnel de l'union européenne, révision qui consistait à avoir non pas un traité simple mais un traité constitutionnel ; il y a eu un non, un vrai référendum.

• Autre type de modalité directe : la révocation populaire qui permet aux citoyens de mettre fin aux mandats d'un ou plusieurs délégués avant l'échéance prévue du mandat.

• Dernière catégorie : le droit de pétition ou les mécanismes d'initiative populaire. La différence dans ce qui précède ce sont les gouvernants qui décident de faire une consultation, ici ça vient du peuple, l'initiative peut être un référendum pour adopter un texte mais aussi référendum abrogatif, pour terminer/abroger une loi.

En France ce que l'on a en matière de droit de pétition ou d’initiative populaire c'est le référendum d'initiative partagée, sous entendu il faut qu'il y ait le peuple mais aussi l'accord des gouvernants,

Ce mécanisme, en France, a été intégré dans la constitution par la réforme du 23 juillet 2008 et entrée en vigueur en 2015 ; en avril 2019 Macron, face à certaines revendicationsdes gilets jaunes a annoncé son intention de simplifier cette procédure. Gilets jaunes, que sont-ils : une des exigences était justement un référendum d'initiative populaire qui permette un certain nombre de citoyens d'être à l'origine d’un texte sans que ce texte soit soutenu par l'exécutif ou une des chambres du Parlement.

L'initiative citoyenne européenne, mécanisme introduit dans le traité de Lisbonne. Innovation du traité qui donne un droit d’initiative politique à un rassemblement d'au moins 1 million de citoyens de l'union qui soutiennent une position donnée, et il faut que ce million vienne d'au moins 7 pays différents (donc deux conditions). Le référendum d'initiative européenne a donc certaines ressemblance avec le ref d'init populaire mais qui s'en distingue en ce que cela ne lie pas du tout les gouvernants.

- la démocratie indirecte

C'est le régime de la démocratie représentative, présentée en positif. Dans ce régime le pouvoir est confié à des représentants et cela peut exister aussi bien dans des monarchies que dans des républiques. Il ne se conçoit qu'avec des Assemblées élues. Il est né du constat de l'impossibilité de concevoir la démocratie directe dans des E ou des structures trop importantes par la taille ou la démographie.

- la démocratie semi représentative

ART 3 constitution de 58 constitue un bon exemple (voir plus haut) : "la souveraineté nationaleappartient au peuple qui l'exerce par ses représentants", ce qui signifie que le mode de démocratie principal en France est la démocratie représentative mais il est ajouté "et par la voie du référendum"

Section 2 : les conditions du suffrage

- Conditions de jouissance du droit de vote : conditions qui confèrent la qualité d'électeur, posées à l'ART 3 alinéa 4, les conditions posées sont cumulatives.

• Condition de nationalité, la principale est la conditions de nationalité de l'E en question, mais à cet égard certains pays ouvrent le droit de vote à des ressortissants 'autres pays pour des raisons politiques ou historiques, Cf Maastricht, décision du Conseil constitutionnel, 1992, ART 88 paragraphe 3 dans la Constitution française

• autres conditions relatives à l'âge, ART 3 de la constitution

• les électeurs doivent jouir de leurs droits civils et politiques. Il y a un code électoral qui distingue notamment l'incapacité et l'indignité. Incapacité vise le cas des majeurs sous tutelle, alors que l'indignité sanctionne ceux qui ont commis certaines infractions et ont subis certaines condamnation, mais cette indignité doit être expressément prononcée par la juridiction pénale.

- Conditions d'exercices du droit de vote : elles sont liées à l’inscription sur une liste électorale, inscription obligatoire mais non assortie de sanction. L'ART L-11 du Code électoral

Section 3 : caractère du suffrage

• L'égalité du suffrage : en vertu du principe individualiste 1 être humain 1 voie, ce principe s'oppose au vote plural ou au vote familial qui voudrait que le chef de famille vote pour plusieurs personnes.

• Secret : protéger le principe de liberté de voter : caractère secret du vote. Voter est un droit qui doit s'organiser librement, à la fois par la faculté de ne pas voter pet par les conditions dans lesquelles on vote. Dans certains pays le vote est obligatoire sous peine d'amende, comme en Belgique, Luxembourg, Grèce, ce qui n'est pas le cas en France.Seules les élections sénatoriales font l'objet d'une obligation sous peine d'amende mais dans ce cas ce sont des grands électeurs, les maires.

Les modalités de suffrage ou les modes de scrutin :

Chapitre 3 : les systèmes de gouvernement

Section 1 : la séparation des pouvoirs

Régime présidentiel (EU) ou parlementaire (RU, All),ou régime présidentialiste, cad système ou la séparation des pouvoirs n'est que théorique.

théorie relativement récente à l'aune de l'histoire cad ne vient pas de l'antiquité. Elle est à l'origine le fruit de l'évolution de la société anglaise (et non greco-latine comme certains concept comme la démocratie).

1) les origines historiques :

2) Les origines intellectuelles :

• John Locke, on dit souvent que c'est l'inventeur de la séparation des pouvoirs.

• Montesquieu, lui, n'écrit pas avec le même objectif : pas le même contexte, il va systématiser la théorie de la séparation des pouvoirs.

Section 2 : l'application de la séparation des pouvoirs

Paragraphe 1 : le régime présidentiel et l'exemple du régime américain

- Contexte :

- L'équilibre des pouvoirs dans le régime présidentiel :

- Le pouvoir législatif, bicaméral :