• Sylvie

Droit civil [personnes] - 4

Merci K' pour tes notes !


- en l’absence de directives anticipées le médecin doit consulter la personne de confiance (un parent, un proche ou le médecin traitant), désignée par le malade, qui rend compte de la volonté de ce dernier et dont le témoignage prévaut sur tout autre (CSP ART L 1111-6). A défaut de personne de confiance, il pourra s’enquérir de la volonté de la personne auprès de ses proches. Le témoignage de la personne de confiance ou, à défaut, celui de ses proches, recueilli à l’occasion de la procédure collégiale, ne lie pas le médecin : la décision finale lui appartient car la procédure collégiale n’a, pour le médecin en charge du patient, qu’une valeur consultative. Le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution les dispositions de la loi en mettant des réserves d’interprétation qui garantissent que la décision médicale puisse être soumise au contrôle du juge : pour respecter le droit à un recours juridictionnel effectif, la décision d’arrêt ou de limitation des soins doit, ainsi, être « notifiée aux personnes auprès desquelles le médecin s’est enquis de la volonté du patient, dans des conditions leur permettant d’exercer un recours en temps utile » et le recours doit être « examiné dans les meilleurs délais par la juridiction compétente aux fins d’obtenir la suspension éventuelle de la décision contestée ».

Qu’est ce que l’obstination déraisonnable ?

- Affaire Vincent Lambert : Vincent était dans un certain état et cet état s’aggravait. Cette aggravation fait que d’un point de vue médical l’arrêt des traitements était justifié. Par la suite, le médecin engage une « procédure collégiale » afin de connaître les volontés de Vincent Lambert ; lors de cette procédure collégiale : d’une part il y avait la compagne qui disait que Vincent Lambert avait pour souhait d’arrêter les soins en cas d’obstination, tandis que d’un autre côté la famille, qui est très religieuse, s’opposait à l’arrêt des soins. C’est alors que la famille de Vincent Lambert saisi la justice, l’affaire durera + de 10 ans. Chaque juridiction disait que Vincent Lambert avait manifesté la volonté d’arrêter les soins ; c’était donc le point de vue de la compagne qui devait être retenu. Toutefois, la difficulté de l’affaire Lambert est que l’arrêt des soins (et c’est ce qui est critiqué par la famille) conduisait à arrêter l’hydratation et la nutrition.

Ce qui veut dire que, concrètement, Vincent Lambert n’était pas maintenu en vie par un appareil médical et donc ce n’est pas en le « débranchant » qu’il mourrait. Vincent Lambert aurait pu continuer à vivre en étant débranché à la condition qu’on continue à le nourrir et à l’hydrater. C’est ici toute la difficulté : on devait donc le faire mourir de « faim et de soif ». On conclura de cet arrêt que la loi nous dit que « l’arrêt des soins » peut être l’hydratation et la nature.

- affaire Ines : il s’agit d’un conflit entre d’une part un médecin, qui avait pour souhait d’arrêter les soins, et d’autre part les parents d’un enfant dans un état catastrophique qui eux souhaitaient maintenir l’état. Comment régler ce conflit ? L’affaire Ines a conduit à deux arrêts : Arrêt du Conseil d’état du 5 janvier 2018 et CEDH 25 janvier 2018.

Une question se pose : le médecin, lorsqu’il y a médicalement un acharnement thérapeutique, peut- il arrêter les soins malgré l’opposition des parents ?

ART R4127-37-2 du code de la santé publique : Lorsque le médecin procède à une procédure collégiale le médecin doit consulter les parents pour demander leur avis, mais cet avis des parents ne lie pas le médecin.

Ainsi, à la lecture de l’article R4127-37-2 du CSP, le médecin peut ignorer l’avis des parents et donc peut arrêter les soins. La solution est critiquable - cf note sur Dalloz de Mme Marais - si on se met à la place du droit commun : les parents sont titulaires de l’autorité parentale, ce qui veut dire que tant que l’enfant est mineur ce sont les parents qui le représentent. Et qui dit « représentation » dit donner le consentement à la place de l’enfant. Ainsi, quand les parents disent qu’ils ne veulent pas de l’acte c’est au nom de l’enfant, en d’autres termes c’est comme si l’enfant lui-même ne voulait pas de l’acte (l’enfant ne veut pas de l’acte par la « représentation » de ses parents).

Notion : les règles du code civil sont des règles de « droit commun » qui s’appliquent par principe en l’absence de texte spécial. Cependant, dans des cas particuliers, il existe des « textes spéciaux » qui ont vocation à primer sur les solutions de droit commun. Donc le texte spécial s’applique en priorité : ici on doit appliquer le code de la santé publique.

Le code de la santé publique se divise en deux parties : le texte législatif qui parfois demande au pouvoir exécutif d’appliquer la loi en prenant des textes réglementaires, c’est les article « L », et dans la partie « R » c’est le domaine du règlement de l’application de la loi (article « L » texte réglementaire, article « R » domaine du règlement de l’application de la loi)

Par hypothèse, le règlement d’application de la loi doit appliquer la loi. On est dans le cadre d’un règlement d’application qui doit être conforme à la loi.

Donc il y a : le code civil, qui est le texte de droit commun (il pose le principe de représentation des parents ; le code de la santé publique qui est le texte spécial (il y a par exemple dans la partie législative l’article L1102-2/ L1102-4 nous dit que les droits des mineurs sont exercés par les titulaires de l’autorité parentale). Le code de la santé publique, dans sa partie législative, est conforme au code civil. Il permet parfois d’ignorer le refus des parents d’autoriser un acte médical à l’enfant, lorsque le refus risque de nuire à l’enfant. S’agissant de l’arrêt de soin en fin de vie : le CSP nous dit que c’est par « voie d’application ».

Une critique apparaît : le texte réglementaire permet au médecin d’ignorer le refus des parents. Mais ce texte réglementaire ne viole-t-il pas la loi qui impose au médecin de solliciter le consentement des parents ? Au fond le texte « d’application de la loi » viole la loi qui dit qu’il faut le consentement, sauf en cas d’exception.

En matière d’arrêts des soins les parents qui ne veulent pas arrêter avancent comme raison la volonté de sauver la vie de l’enfant. Mais puisqu’il s’agit seulement d’un « avis » auquel le médecin peut se passer alors « l’arrêt des soins » par le médecin fera tuer l’enfant. Comme solution, il faudrait imposer au médecin de non pas de solliciter « l’avis » des parents mais de solliciter le « consentement » des parents.

Le Conseil d’Etat a néanmoins considéré que, à partir du moment où le texte n’imposait qu’un « avis » des parents, le médecin peut passer outre.

2) L’euthanasie active

Loi Leonetti du 22 avril 2005 a prohibé la possibilité pour le médecin d’administrer des substances à une personne, fut-elle en fin de vie dans le but de lui donner la mort. Le médecin ne peut pas faire mourir de façon positive son patient.

Reste que, s’il est interdit de réaliser ce que l’on appelle « l’euthanasie active », le patient en fin de vie a le droit à une « fin de vie digne » et cette dignité peut conduire à lui administrer des soins palliatifs. Le droit à une « fin de vie digne » justifie l’autorisation faite au médecin d’administrer des substances qui ne visent pas a donner la mort mais à atténuer la souffrance des patients.

Loi du 2 février 2016 permet la délivrance d’une « sédation profonde et continue jusqu’au décès »

La « sédation profonde et continue » consiste à endormir le patient jusqu’à ce qu’il meure. Pour cela on provoque son état d’inconscience de façon artificielle - c’est comme s’il était mort mais on ne le fait pas mourir. L’état d’inconscience sera définitif au moment de la mort ; la « sédation profonde et continue » ce n’est pas « faire mourir » mais « endormir jusqu’à mourir »

ART L1110-5-2 du code de la santé publique : « à la demande du patient d'éviter toute souffrance et de ne pas subir d'obstination déraisonnable, une sédation profonde et continue provoquant une altération de la conscience maintenue jusqu'au décès, associée à une analgésie et à l'arrêt de l'ensemble des traitements de maintien en vie , est mise en œuvre dans les cas suivants : 1° Lorsque le patient atteint d'une affection grave et incurable et dont le pronostic vital est engagé à court terme présente une souffrance réfractaire aux traitements ; 2° Lorsque la décision du patient atteint d'une affection grave et incurable d'arrêter un traitement engage son pronostic vital à court terme et est susceptible d'entraîner une souffrance insupportable. […]»

Il peut aussi y avoir une « sédation profonde et continue » lorsque le patient est conscient et que le pronostic vital est engagé à court terme, que ce patient va donc bientôt mourir et qu’il présente une souffrance réfractaire. En d’autres termes si le patient va bientôt mourir et qu’on n’arrive pas à apaiser sa douleur on peut, dans ce cas, l’endormir pour éviter qu’il se réveille avant de mourir.

Autre possibilité de « sédation profonde et continue » : si le patient n’est pas nécessairement en fin de vie et qu’il existe un traitement qui pourrait le soigner mais que celui-ci le refuse, et que ce refus de traitement va le conduire à la mort, comme par exemple si une personne atteinte d’un cancer mais qui refuse la chimio ce qui va le conduire vers une mort certaine voir plus rapide.

Ce patient, qui refuse le traitement qui pourrait le faire survivre, peut également bénéficier d’une « sédation profonde et continue » dès lors qu’on sait que la fin de vie de celui-ci va lui provoquer des douleurs. On va donc permettre au médecin de délivrer à ce patient une « sédation profonde et continue ».

Hypocrisie apparente concernant la « sédation profonde et continue » : le patient est endormi pour éviter que celui-ci souffre avant de mourir. Officiellement il n’est qu’endormi donc on ne le fait pas mourir. Ce qui est assez hypocrite puisque le résultat est le même qu’une « euthanasie active » sauf que cette fois-ci cela est fait de manière détournée, puisque ce n’est pas une mort au sens propre, et pourtant il y a un état identique.

Si le patient est inconscient et que le médecin décide d’arrêter les soins, cette décision est obligatoirement associée a une sédation profonde pour éviter toute souffrance.

Une alternative existe : les soins palliatifs. Le législateur nous dit que des « soins palliatifs » peuvent être délivrés indépendamment de l’arrêt de traitement. Que le patient soit conscient ou non, tant que ce patient est en fin de vie il a le droit de recevoir des soins qui soulagent sa souffrance alors même qu’il n’a pas envisagé d’arrêter le traitement (par exemple injection de morphine pour calmer la douleur.)

Mais un problème peut être mis à la lumière : certains soins palliatifs peuvent avoir pour effet de créer la mort (par exemple, la morphine selon la dose peut provoquer la mort). Le législateur en a bien conscience et dit :

ART L1110-5-3 CSP : si l’administration de soin a pour effet de provoquer la mort indirectement le médecin doit en informer le patient qui peut alors refuser d’avoir de ledit soin.

Que suscite comme réflexion l’article L110-5-3 du code de la santé publique ? Lorsque le médecin injecte la morphine, qui peut avoir un effet indirect de provoquer la mort, on est déjà dans une forme d’autorisation de l’euthanasie active. Autrefois ce n’était autorisé que si l’administration de substance avait pour effet secondaire de provoquer la mort. Le but premier n’était pas de provoquer la mort, ce n’est qu’un effet collatéral, un double effet.

Depuis la loi de 2016 l’article L110-5-3 du code de la santé publique est modifié ; dorénavant il n’est plus précisé qu’il s’agit d’un effet secondaire mais, au contraire, que l’administration de ses soins peut avoir pour effet de provoquer la mort peut être un effet principal. Par ces propos ne serait-ce pas en quelque sorte autoriser sans le dire l’euthanasie active ? Puisque dans les faits le médecin vient dire au patient de dire adieu à ses enfants, puis par la suite on lui injecte un peu plus de dose de morphine, et cette injection de morphine conduit dans les jours qui suit à un décès.

ART L110-5-3 du code de la santé publique permet d’éviter la condamnation d’un médecin qui aurait agi en toute bonne foi et sans doute avec le consentement du patient. Mais en réalité il y a tous les ingrédients de l’euthanasie.

Mieux vaut -il pas juridiquement avoir une procédure claire qui dit que l’euthanasie est autorisée ce qui permettrai de protéger et le patient et le médecin ?

Le problème de l’euthanasie c’est la contradiction entre le discours officiel et le texte qui laisse la possibilité.

Section 2 - La mort incertaine : l’absence et la disparition

Déterminer le moment de la mort est parfois délicat. Il existe des cas où il n’y a pas de cadavre, des cas ou la personne ne se présente plus à son domicile et qu’on n’a plus de nouvelle d’elle : le législateur est intervenu pour organiser cette situation. Le législateur distingue deux hypothèses, où dans un cas l’incertitude est réelle dans un autre beaucoup moins :

- d’une part, le cas où la personne est peut-être morte, « l’absence », il y a une incertitude qui doit être organisée par le droit.

- d’autre part, le cas où la personne ne se présente plus chez elle mais les circonstances sont importantes. Par exemple un avion qui c’est crashé : elle ne peut plus être en vie même si on n’a pas de cadavre, c’est le cas de « l’incertitude ».

I. Le cas de « l’absence » : la personne est peut-être morte

Il peut y avoir des personnes qui partent sciemment ; mais d’autres peuvent être tuées sans que l’on le sache. En droit, en cas d’absence, il y a deux phases :

- d’abord la phase de « présomption d’absence », où on va présumer que la personne qui est partie du jour au lendemain est « présumée en vie ». Toutefois, on prévoit tout de même des règles qui permettent à son conjoint de faire face à ce qu’elle ne soit plus là.

- puis la phase de « déclaration d’absence » si par exemple la personne n’est pas revenue, on ne la plus vue depuis 10 ou 20 ans ; c’est la phase de « déclaration d’absence » et là elle est « présumée morte », ce qui fait que sa succession peut être organisée.

A. La « présomption d’absence » une présomption de vie

La présomption d’absence est une présomption de vie, cette présomption est régie à l’ART 112 du code civil

ART 112 du code civil nous dit « Lorsqu'une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l'on en ait eu de nouvelles, le juge des tutelles peut, à la demande des parties intéressées ou du ministère public, constater qu'il y a présomption d'absence. » Dans ce cas-là les parents ou encore le conjoint, à la condition de présenter la double preuve peuvent saisir le juge du jour au lendemain pour faire constater cette présomption d’absence. C’est donc le juge qui constate cette présomption d’absence

Pendant toute la phase de « présomption d’absence » la personne absente est présumée vivante et le juge fait en sorte que le patrimoine de la personne absente puisse être géré ; pour cela, tout est fait pour permettre au juge de désigner les personnes les plus compétentes pour gérer le patrimoine.

Quand cesse la présomption d’absence ? L’absent réapparaît : par exemple, l’absent fut renversé, ce qui l’a frappé d’amnésie, mais 5 ans après il réapparaît. Le fait qu’il réapparaisse met fin à la présomption d’absence ; pour cela, le juge doit être saisi.

Le décès de l’absent : si l’absent décède, son décès sera constaté de façon certaine, ce qui met fin à la « présomption d’absence ».

Toutefois, au bout d’un certain délai si l’absent ne réapparaît pas on passe à la « déclaration d’absence »

B. La « déclaration d’absence » : une présomption de mort

Si un jugement de « présomption d’absence » avait été rendu : si la personne ne réapparaît pas pendant 10 ans, le juge peut déclarer judiciairement l’absence et cette « déclaration d’absence » produit les mêmes effets que le décès.

Si la personne a cessé de donner des nouvelles mais que personne n’a agi pour faire constater l’absence : Au bout d’un certain temps, le droit autorise la déclaration lorsqu’il y a un délai de 20 ans qui s’écoule entre le moment où la personne ne donne plus de nouvelle, ne réapparaît pas et la « déclaration d’absence ». Donc on fait une « déclaration d’absence » au bout de 20 ans si il n’y avait pas de « présomption d’absence ».

La « déclaration d’absence » fait présumer le décès. Toutefois, il n’est pas exclu que cette personne réapparaît. Dans ce cas, si la personne qui fait l’objet d’une « déclaration d’absence » réapparaît, il va falloir qu’elle fasse une demande d’annulation du jugement de « déclaration d’absence » pour pouvoir par exemple récupérer ses biens. Néanmoins, si l’absent avait été marié, il ne pourra pas récupérer son mariage parce que le conjoint a très bien pu refaire sa vie.

Donc, sur le terrain personnel, la « déclaration d’absence » est maintenue. Sur le plan patrimonial la « déclaration d’absence » est dissoute, ce qui fait que tout ce qui avait était entraîné par cet acte est annulé, par exemple les héritiers doivent rendre à l’absent ses biens.

II. Le cas de la disparition

Pour plus de précision voir « droit des personnes » Astrid Marais 4e édition page 85

Il existe des cas ou la victime d’une disparition ne peut plus être en vie car elle a disparue dans des circonstances où il lui est impossible de survivre, par exemple, un tsunami ou un crash. Dans ce cas il n’y a pas de délai et ce même si il n’y a pas de cadavre.

ART 88 à 92 du code civil règle cette question de disparition.

Le juge peut être saisi par le procureur ou par les membres de la famille ; il rend un jugement déclaratif de décès qui va servir « d’acte de décès » et la mort sera fixée au jour de la disparition de la personne. Tous les effets de décès se produisent. Si la personne disparue réapparaît, le jugement déclaratif de décès sera annulé.

Titre 2 - L’identification de la personne

Pour plus de précisions voir « droit des personnes » Astrid Marais 4e édition page 106

Identifier une personne, c’est la reconnaître à partir d’un signe qui l’individualise en la distinguant des autres. Comment identifier cette personne ? Quels sont les signes utilisés pour distinguer les individus entre eux ?

Pour ce faire, on va utiliser ce que l’on appelle « l’identité de la personne ». L’identité de la personne se constitue des éléments qui font que la personne est elle-même et non une autre. Michel Gobert disait que « l’identité est un rapport avec soi-même » ce qui veut dire je suis moi parce que j’ai 20ans, parce que j’habite à Madrid, parce que je suis marié avec tel homme, parce que je suis femme tout cela font que je suis moi et non pas vous.

Ces éléments d’identité vont être utilisés par la société pour identifier la personne. L’identification est essentielle en droit parce que la société doit identifier ses sujets de droit. C’est ainsi que l’E, pour identifier les sujets de droit, va organiser ce que l’on appelle « l’état civil. »

Selon le vocabulaire G. Cornu : L’état civil prend « l’ensemble des qualités de la personne que l’état prend compte pour y attacher des effets de droit ». On dit que l’état civil est un instrument de « police civile » en ce sens que la société peut ainsi identifier les sujets de droit. L’état est une sorte de matricule que l’on donne au citoyen.

L’état civil se compose de : nom de famille, sexe, domicile, mariage… Tout cela permet à la société d’identifier ses sujets de droit. L’intérêt est tel que L’E a organisé un état civil. Comment cela se passe-t-il ? Il va falloir centraliser tous les renseignements qui concernent une personne afin de l’identifier ; on utilise pour cela « l’acte de naissance ».

Dans l’acte de naissance on laisse une marge importante de façon à ce que, lorsqu’il y aura par exemple un mariage, divorce, ou la naissance d’un enfant, cela soit inscrit sur les « mentions marginales ».

Deux caractères découlent de l’état civil : l’indisponibilité de l’état des personnes et l’imprescriptibilité de l’état des personnes.

Le cas de l’indisponibilité de l’état des personnes cela signifie que les éléments qui participent à nous identifier ne peuvent pas être cédés ou abandonnés. Ainsi, l’indisponibilité interdit à la personne de céder, de donner ou d’abandonner les qualités qui l’identifient dans la société car si elle cède, donne ou abandonne elle ne pourra plus être identifiable. L’E est en quelque sort soustrait à l’action individuelle : je ne peux pas dire que j’ai 20 ans si j’en ai 40, même si je souhaiterais en avoir 20. Reste que certains éléments de l’état civil peuvent néanmoins être modifiés : dans ce cas-là l’état civil devra être changé pour correspondre à la réalité. L’indisponibilité de l’état des personnes ne signifie pas immutabilité de l’état donc elle ne signifie pas l’impossibilité de changer.

L’indisponibilité interdit de prendre des qualités qui ne correspondent pas, mais si les qualités ont changé elles devront aussi changer sur l’état civil. Par exemple, en cas de mariage, la qualité change puisque je ne suis plus célibataire : il faudra donc que l’état civil change.

Il y a un contrôle de de la loi pour s’assurer que toujours l’état de la personne corresponde à la réalité. En un mot : L’indisponibilité de l’état des personnes ne veut pas dire absence de changement.

Le cas de l’imprescriptibilité de l’état des personnes :

L’état est imprescriptible :

La prescription signifie le temps qui passe. Le temps parfois permet d’acquérir le droit. Lorsqu’on a une chose pendant très longtemps entre les mains on va acquérir un droit par cette chose c’est la prescription inquisitoire. Inversement si je ne l’ai pas pendant un certain temps entre mes mains alors même que j’en suis propriétaire je perds se droit c’est la prescription extinctive.

Ainsi, l’imprescriptibilité de l’état des personnes signifie que l’état est soumis à l’influence du temps.

2 éléments essentiels : Le nom permet d’identifier une personne et le sexe.

Chapitre 1 - Le nom

Le nom se compose de deux éléments en droit qui permet d’identifier la personne : le nom de famille, qui permet de rattacher l’individu à son groupe, et le prénom qui permet d’individualiser au sein de son groupe

Section 1 - Le nom de famille

Le nom de famille a une double nature : il sert à la société pour identifier ses sujets de droit c’est la raison pour laquelle on dit que c’est une institution de « police civile ». Deux auteurs, Marty et Renaud, on pu dire, pour traduire cette nature d’institution de « police civile », que le nom est « un matricule imposé par la société à chacun de ses membres » : donc c’est une fonction sociale.

Le nom est aussi un attribut de la personne qui l’individualise, qui la définit et qu’elle va pouvoir protéger, défendre. Je peux interdire d’utiliser mon nom, je peux par exemple interdire a des étudiants de faire un film qui traite « d’Astrid Marais professeur de droit à Paris 8 qui est un dégénéré. » (Exemple fictif pour illustrer)

J’ai donc un droit subjectif sur mon nom, un droit de porter le nom et le protéger. Le nom en tant qu’institution « police civile » est une source sociale. Le nom est aussi une source de devoir et c’est aussi un droit subjectif qui me permet à des fins privées de défendre mon nom.

Donc : le nom en tant que source sociale c’est la « police civile ». Le nom en tant que droit subjectif pour des « fins privés ». Il y a donc des règles qui concernent l’attribution du nom avec une domination de la « police civil » et les règles d’utilisation du nom ou c’est une dominante du droit subjectif.

I. L’attribution du nom de famille

Le nom de famille se transmet : c’est un effet de filiation en principe. Le principe est que le nom ne peut pas être modifié parce qu’autrement il ne pourrait pas servir d’identification stable de la personne. Mais de façon exceptionnelle on peut changer de nom c’est le cas lorsque l’on change de filiation. Quel est le caractère du nom ? Quel est l’élément du nom ?

A. Le nom transmis

1) Détermination

a) Les principes

Pour plus de précisions voir « droit des personnes » Astrid Marais 4e édition page 110.

Le principe est considérablement modifié par la loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille. Avant cette loi l’enfant prenait le nom de son père - « patriarcat ». Pourtant, aucune règle ne précise que l’enfant devait prendre le nom du père, que cela était dans le code civil. En réalité, cela relevait d’une coutume.

Loi du 23 décembre 1985, toujours en vigueur, relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux : toute personne peut à titre d’usage ajouter au nom qui lui a été transmis celui de son autre parent. Par exemple, je porte le nom de famille de mon père mais si je veux je peux faire « usage » du nom de ma mère en application de la loi du 23 décembre 1985. En revanche, le nom d’usage peut être utilisé par moi mais ne peut pas être transmis à mes enfants. Le nom d’usage et propre à l’individu qui l’utilise.

Une proposition de loi a été adoptée par l’Ass. N. en janvier 2022 en première lecture qui vise à garantir l’égalité et la liberté dans le choix du nom. Son article premier s’intéresse au nom d’usage qui peut être utilisé dans l’administration mais qui ne peut pas être transmis à l’enfant ni être mis à l’état civil.

Si la proposition de loi adoptée par l’assemblée nationale en janvier 2022 aboutit, c’est-à-dire si elle est définitivement adoptée, alors il y aura un nouvel article 311-24-2 du code civil qui permettra à une personne majeure de porter à titre d’usage le nom du parent qui ne lui est pas transmis. Ainsi, ce qui est prévu par la loi du 23 décembre 1985 serait intégré au code civil. La nouveauté serait néanmoins qu’aujourd’hui la personne qui ajoute le nom d’usage ne peut « qu’ajouter » et non pas « substituer ».

Cette loi du 23 décembre 1985 nous permet d’échapper à la condamnation de la Cour européenne puisqu’avant 2002 on ne pouvait pas transmettre le nom de la mère, certes, mais grâce à cette loi de 1985 on peut utiliser le nom de la mère en tant que « nom d’usage », ce qui permet en quelque sorte d’échapper à la condamnation.

- Le 7 janvier 2014 la Cour européenne condamne l’Italie qui ne permettait pas à un couple de transmettre le nom de la mère au nom de l’égalité ; or la cour européenne dit qu’elle doit transmettre au nom de l’égalité.

Loi du 4 mars 2002, le législateur modifie les nom transmis par la personne. En effet, depuis la loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille il est mis fin à la suprématie paternelle en matière de nom.

Trois principes avec la loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille :

- liberté : les parents peuvent choisir le nom

- égalité : cela peut être le nom de la femme, du mari ou les deux.

- fraternité : le nom choisi pour le premier enfant vaut pour les autres enfants.

Reste que sans doute la loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille a entendu mettre fin à la suprématie paternelle mais cette évolution pourrait n’être qu’un coup d’épée dans l’eau dans la mesure où les français reste attachés à la tradition qui conduit à porter le nom du père. Pour preuve, 83 % des enfants après l’adoption de cette loi portent toujours le nom du père.

b) Les applications

[ Article a retrouver] Pour plus de précision voir « droit des personnes » Astrid Marais 4e édition page 113.

Pour les enfants nés après le 1er janvier 2005, on peut leur transmette comme nom de famille : le nom du père, le nom de la mère, le nom de la mère suivi de celui du père, le nom du père suivi de celui de la mère ;

On peut avoir comme cas de nom de famille : le double nom de famille, une partie du double nom de famille transmit.

Soit on prend le « double nom de famille » du père est transmis mais du coup on ne pourra pas prendre le nom de famille de la mère, soit on prend qu’un seul des deux noms du père et du coup on pourra avoir, avec , celui de sa mère.

Le double nom de famille est sécable. Il se distingue du nom composé. Le nom de famille composé est insécable ; dans un nom de famille composé il n’y a pas forcément un tiret.

Le nom composé est considéré comme un seul nom et se transmet sans pouvoir être divisé : c’est pour cela qu’il est insécable.

En cas de désaccord au moment de l’attribution du nom l’enfant aura les deux noms dans l’ordre alphabétique d’apparition.

Si la filiation n’est pas établie de manière simultanée, il y a un critère chronologique : L’enfant prend le nom du premier des parents avec lequel il y a un lien de filiation établie. Et si entre temps y a un deuxième lien de filiation les parents ont le choix de transmettre le deuxième nom.

2) Les caractères du nom transmis

Pour plus de précision voir « droit des personnes » Astrid Marais 4e édition page 115.

Il est indisponible sauf à une personne morale. Le nom est imprescriptible veut dire qu’on ne peut pas l’acquérir par le biais de l’écoulement du temps, de même on ne peut pas perdre son nom originel.

- néanmoins, la jurisprudence a considérablement atténué ce principe par un arrêt de la Cour de Cassation du 25 mai 1992, et même avant avec l’arrêt de la Cour de Cassation du 15 mars 1988.

La Cour de Cassation considère que la possession loyale, donc en toute bonne foi, et prolongée d’un nom permet à celui qui s’en revendique de le porter, et permet donc d’acquérir un droit sur son nom.

Ce qui est tranché dans l’arrêt du 25 mai 1992 : le nom ne peut pas être choisi par la personne mais par le juge. Pas de choix entre le nom originel et le nom modifié, le juge choisira le nom qui a été le plus longtemps porté.

B.Le nom modifié

Pour plus de précision voir « droit des personnes » Astrid Marais 4e édition page 118.

Le nom peut être modifié à la suite d’une modification de filiation ou indépendamment de ce genre de changement.

1) Le nom modifié à la suite d’une modification de filiation

Hypothèse qui vise un enfant adopté : Le principe est qu’un enfant qui obtient un changement de filiation change de nom et prend le nom des adoptants. Si l’enfant est majeur il devra néanmoins consentir a ce changement de nom, cf ART 61-3 alinéa 2 du C. civ.

L’adoption peut être plénière ou simple :

- adoption plénière : l’enfant rompt son lien avec sa famille d’origine et s’intègre dans la famille adoptante, il y a une véritable rupture. Dans ce cas-là, l’enfant prend de plein droit le nom de l’adoptant. Si c’est un couple marié qui adopte, ils choisissent ensemble le nom de famille dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux, c’est l’ART 357 du C. civ.

- adoption simple : il n’y a pas de rupture entière avec la famille d’origine. L’adoption simple ajoute sans rompre le lien de filiation d’origine. Et donc sur le terrain du nom c’est plus complexe : le principe est que l’enfant adopté en la forme simple conserve le nom de la famille d’origine auquel on ajoute le nom de l’adoptant, c’est l’ART 363 du C. civ. Cet ensemble est considéré comme un nom composé qui est donc insécable. Si l’adopté est majeur il devra consentir à cette adjonction. Par exception, le nom de l’adoptant peut être substitué au nom de la famille d’origine.

2) Le changement indépendant de la modification de filiation

Le principe est que le nom ne peut pas être modifié (c’est un principe révolutionnaire qui interdit de modifier le nom inscrit à son acte de naissance.) Néanmoins le législateur, par la loi du 8 janvier 1993, a autorisé à l’article 61 du code civil le changement de nom en cas « d’intérêt légitime ». Mais la procédure est assez lourde elle est administrative, elle implique de faire une demande au garde des sceaux qui peut demander l’avis au conseil d’état. Le changement de nom sera autorisé par un décret publique publié au journal officiel.

Exemple de cas de changement de nom légitime : lorsque le nom de famille est ridicule, lorsque pour un motif affectif comme le fait que l’enfant est délaissé par son père, maltraité

La proposition de loi du 21 décembre 2021 adoptée en janvier 2022 permet : prévoir que toute personne puisse changer de nom par substitution ou adjonction du nom qui ne lui a pas était transmis. Non plus seulement d’usage. La modification sera inscrite à l’état civil.

Qui dit modification à l’état civil dit qu’on peut transmettre le nom.

La proposition de loi du 21 décembre 2021 propose donc une modification du nom en dehors de l’intérêt légitime.

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