Droit civil [les personnes] - 5
Titre 2 - L’identification de la personne
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Pour plus de précisions voir « droit des personnes » Astrid Marais 4e édition page 106
Identifier une personne, c’est la reconnaître à partir d’un signe qui l’individualise en la distinguant des autres. Comment identifier cette personne ? Quels sont les signes utilisés pour distinguer les individus entre eux ?
Pour ce faire, on va utiliser ce que l’on appelle « l’identité de la personne ». L’identité de la personne se constitue des éléments qui font que la personne est elle-même et non une autre. Michel Gobert disait que « l’identité est un rapport avec soi-même » ce qui veut dire je suis moi parce que j’ai 20ans, parce que j’habite à Madrid, parce que je suis marié avec tel homme, parce que je suis femme tout cela font que je suis moi et non pas vous.
Ces éléments d’identité vont être utilisés par la société pour identifier la personne. L’identification est essentielle en droit parce que la société doit identifier ses sujets de droit. C’est ainsi que l’E, pour identifier les sujets de droit, va organiser ce que l’on appelle « l’état civil. »
Selon le vocabulaire G. Cornu : L’état civil prend « l’ensemble des qualités de la personne que l’état prend compte pour y attacher des effets de droit ». On dit que l’état civil est un instrument de « police civile » en ce sens que la société peut ainsi identifier les sujets de droit. L’état est une sorte de matricule que l’on donne au citoyen.
L’état civil se compose de : nom de famille, sexe, domicile, mariage… Tout cela permet à la société d’identifier ses sujets de droit. L’intérêt est tel que L’E a organisé un état civil. Comment cela se passe-t-il ? Il va falloir centraliser tous les renseignements qui concernent une personne afin de l’identifier ; on utilise pour cela « l’acte de naissance ».
Dans l’acte de naissance on laisse une marge importante de façon à ce que, lorsqu’il y aura par exemple un mariage, divorce, ou la naissance d’un enfant, cela soit inscrit sur les « mentions marginales ».
Deux caractères découlent de l’état civil : l’indisponibilité de l’état des personnes et l’imprescriptibilité de l’état des personnes.
Le cas de l’indisponibilité de l’état des personnes cela signifie que les éléments qui participent à nous identifier ne peuvent pas être cédés ou abandonnés. Ainsi, l’indisponibilité interdit à la personne de céder, de donner ou d’abandonner les qualités qui l’identifient dans la société car si elle cède, donne ou abandonne elle ne pourra plus être identifiable. L’E est en quelque sort soustrait à l’action individuelle : je ne peux pas dire que j’ai 20 ans si j’en ai 40, même si je souhaiterais en avoir 20. Reste que certains éléments de l’état civil peuvent néanmoins être modifiés : dans ce cas-là l’état civil devra être changé pour correspondre à la réalité. L’indisponibilité de l’état des personnes ne signifie pas immutabilité de l’état donc elle ne signifie pas l’impossibilité de changer.
L’indisponibilité interdit de prendre des qualités qui ne correspondent pas, mais si les qualités ont changé elles devront aussi changer sur l’état civil. Par exemple, en cas de mariage, la qualité change puisque je ne suis plus célibataire : il faudra donc que l’état civil change.
Il y a un contrôle de de la loi pour s’assurer que toujours l’état de la personne corresponde à la réalité. En un mot : L’indisponibilité de l’état des personnes ne veut pas dire absence de changement.
Le cas de l’imprescriptibilité de l’état des personnes :
L’état est imprescriptible :
La prescription signifie le temps qui passe. Le temps parfois permet d’acquérir le droit. Lorsqu’on a une chose pendant très longtemps entre les mains on va acquérir un droit par cette chose c’est la prescription inquisitoire. Inversement si je ne l’ai pas pendant un certain temps entre mes mains alors même que j’en suis propriétaire je perds se droit c’est la prescription extinctive.
Ainsi, l’imprescriptibilité de l’état des personnes signifie que l’état est soumis à l’influence du temps.
2 éléments essentiels : Le nom permet d’identifier une personne et le sexe.
Chapitre 1 - Le nom
Le nom se compose de deux éléments en droit qui permet d’identifier la personne : le nom de famille, qui permet de rattacher l’individu à son groupe, et le prénom qui permet d’individualiser au sein de son groupe
Section 1 - Le nom de famille
Le nom de famille a une double nature : il sert à la société pour identifier ses sujets de droit c’est la raison pour laquelle on dit que c’est une institution de « police civile ». Deux auteurs, Marty et Renaud, on pu dire, pour traduire cette nature d’institution de « police civile », que le nom est « un matricule imposé par la société à chacun de ses membres » : donc c’est une fonction sociale.
Le nom est aussi un attribut de la personne qui l’individualise, qui la définit et qu’elle va pouvoir protéger, défendre. Je peux interdire d’utiliser mon nom, je peux par exemple interdire a des étudiants de faire un film qui traite « d’Astrid Marais professeur de droit à Paris 8 qui est un dégénéré. » (Exemple fictif pour illustrer)
J’ai donc un droit subjectif sur mon nom, un droit de porter le nom et le protéger. Le nom en tant qu’institution « police civile » est une source sociale. Le nom est aussi une source de devoir et c’est aussi un droit subjectif qui me permet à des fins privées de défendre mon nom.
Donc : le nom en tant que source sociale c’est la « police civile ». Le nom en tant que droit subjectif pour des « fins privés ». Il y a donc des règles qui concernent l’attribution du nom avec une domination de la « police civil » et les règles d’utilisation du nom ou c’est une dominante du droit subjectif.
I. L’attribution du nom de famille
Le nom de famille se transmet : c’est un effet de filiation en principe. Le principe est que le nom ne peut pas être modifié parce qu’autrement il ne pourrait pas servir d’identification stable de la personne. Mais de façon exceptionnelle on peut changer de nom c’est le cas lorsque l’on change de filiation. Quel est le caractère du nom ? Quel est l’élément du nom ?
A. Le nom transmis
1) Détermination
a) Les principes
Pour plus de précisions voir « droit des personnes » Astrid Marais 4e édition page 110.
Le principe est considérablement modifié par la loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille. Avant cette loi l’enfant prenait le nom de son père - « patriarcat ». Pourtant, aucune règle ne précise que l’enfant devait prendre le nom du père, que cela était dans le code civil. En réalité, cela relevait d’une coutume.
Loi du 23 décembre 1985, toujours en vigueur, relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux : toute personne peut à titre d’usage ajouter au nom qui lui a été transmis celui de son autre parent. Par exemple, je porte le nom de famille de mon père mais si je veux je peux faire « usage » du nom de ma mère en application de la loi du 23 décembre 1985. En revanche, le nom d’usage peut être utilisé par moi mais ne peut pas être transmis à mes enfants. Le nom d’usage et propre à l’individu qui l’utilise.
Une proposition de loi a été adoptée par l’Ass. N. en janvier 2022 en première lecture qui vise à garantir l’égalité et la liberté dans le choix du nom. Son article premier s’intéresse au nom d’usage qui peut être utilisé dans l’administration mais qui ne peut pas être transmis à l’enfant ni être mis à l’état civil.
Si la proposition de loi adoptée par l’assemblée nationale en janvier 2022 aboutit, c’est-à-dire si elle est définitivement adoptée, alors il y aura un nouvel article 311-24-2 du code civil qui permettra à une personne majeure de porter à titre d’usage le nom du parent qui ne lui est pas transmis. Ainsi, ce qui est prévu par la loi du 23 décembre 1985 serait intégré au code civil. La nouveauté serait néanmoins qu’aujourd’hui la personne qui ajoute le nom d’usage ne peut « qu’ajouter » et non pas « substituer ».
Cette loi du 23 décembre 1985 nous permet d’échapper à la condamnation de la Cour européenne puisqu’avant 2002 on ne pouvait pas transmettre le nom de la mère, certes, mais grâce à cette loi de 1985 on peut utiliser le nom de la mère en tant que « nom d’usage », ce qui permet en quelque sorte d’échapper à la condamnation.
- Le 7 janvier 2014 la Cour européenne condamne l’Italie qui ne permettait pas à un couple de transmettre le nom de la mère au nom de l’égalité ; or la cour européenne dit qu’elle doit transmettre au nom de l’égalité.
Loi du 4 mars 2002, le législateur modifie les nom transmis par la personne. En effet, depuis la loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille il est mis fin à la suprématie paternelle en matière de nom.
Trois principes avec la loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille :
- liberté : les parents peuvent choisir le nom
- égalité : cela peut être le nom de la femme, du mari ou les deux.
- fraternité : le nom choisi pour le premier enfant vaut pour les autres enfants.
Reste que sans doute la loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille a entendu mettre fin à la suprématie paternelle mais cette évolution pourrait n’être qu’un coup d’épée dans l’eau dans la mesure où les français reste attachés à la tradition qui conduit à porter le nom du père. Pour preuve, 83 % des enfants après l’adoption de cette loi portent toujours le nom du père.
b) Les applications
[ Article a retrouver] Pour plus de précision voir « droit des personnes » Astrid Marais 4e édition page 113.
Pour les enfants nés après le 1er janvier 2005, on peut leur transmette comme nom de famille : le nom du père, le nom de la mère, le nom de la mère suivi de celui du père, le nom du père suivi de celui de la mère ;
On peut avoir comme cas de nom de famille : le double nom de famille, une partie du double nom de famille transmit.
Soit on prend le « double nom de famille » du père est transmis mais du coup on ne pourra pas prendre le nom de famille de la mère, soit on prend qu’un seul des deux noms du père et du coup on pourra avoir, avec , celui de sa mère.
Le double nom de famille est sécable. Il se distingue du nom composé. Le nom de famille composé est insécable ; dans un nom de famille composé il n’y a pas forcément un tiret.
Le nom composé est considéré comme un seul nom et se transmet sans pouvoir être divisé : c’est pour cela qu’il est insécable.
En cas de désaccord au moment de l’attribution du nom l’enfant aura les deux noms dans l’ordre alphabétique d’apparition.
Si la filiation n’est pas établie de manière simultanée, il y a un critère chronologique : L’enfant prend le nom du premier des parents avec lequel il y a un lien de filiation établie. Et si entre temps y a un deuxième lien de filiation les parents ont le choix de transmettre le deuxième nom.
2) Les caractères du nom transmis
Pour plus de précision voir « droit des personnes » Astrid Marais 4e édition page 115.
Il est indisponible sauf à une personne morale. Le nom est imprescriptible veut dire qu’on ne peut pas l’acquérir par le biais de l’écoulement du temps, de même on ne peut pas perdre son nom originel.
- néanmoins, la jurisprudence a considérablement atténué ce principe par un arrêt de la Cour de Cassation du 25 mai 1992, et même avant avec l’arrêt de la Cour de Cassation du 15 mars 1988.
La Cour de Cassation considère que la possession loyale, donc en toute bonne foi, et prolongée d’un nom permet à celui qui s’en revendique de le porter, et permet donc d’acquérir un droit sur son nom.
Ce qui est tranché dans l’arrêt du 25 mai 1992 : le nom ne peut pas être choisi par la personne mais par le juge. Pas de choix entre le nom originel et le nom modifié, le juge choisira le nom qui a été le plus longtemps porté.
B.Le nom modifié
Pour plus de précision voir « droit des personnes » Astrid Marais 4e édition page 118.
Le nom peut être modifié à la suite d’une modification de filiation ou indépendamment de ce genre de changement.
1) Le nom modifié à la suite d’une modification de filiation
Hypothèse qui vise un enfant adopté : Le principe est qu’un enfant qui obtient un changement de filiation change de nom et prend le nom des adoptants. Si l’enfant est majeur il devra néanmoins consentir a ce changement de nom, cf ART 61-3 alinéa 2 du C. civ.
L’adoption peut être plénière ou simple :
- adoption plénière : l’enfant rompt son lien avec sa famille d’origine et s’intègre dans la famille adoptante, il y a une véritable rupture. Dans ce cas-là, l’enfant prend de plein droit le nom de l’adoptant. Si c’est un couple marié qui adopte, ils choisissent ensemble le nom de famille dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux, c’est l’ART 357 du C. civ.
- adoption simple : il n’y a pas de rupture entière avec la famille d’origine. L’adoption simple ajoute sans rompre le lien de filiation d’origine. Et donc sur le terrain du nom c’est plus complexe : le principe est que l’enfant adopté en la forme simple conserve le nom de la famille d’origine auquel on ajoute le nom de l’adoptant, c’est l’ART 363 du C. civ. Cet ensemble est considéré comme un nom composé qui est donc insécable. Si l’adopté est majeur il devra consentir à cette adjonction. Par exception, le nom de l’adoptant peut être substitué au nom de la famille d’origine.
2) Le changement indépendant de la modification de filiation
Le principe est que le nom ne peut pas être modifié (c’est un principe révolutionnaire qui interdit de modifier le nom inscrit à son acte de naissance.) Néanmoins le législateur, par la loi du 8 janvier 1993, a autorisé à l’article 61 du code civil le changement de nom en cas « d’intérêt légitime ». Mais la procédure est assez lourde elle est administrative, elle implique de faire une demande au garde des sceaux qui peut demander l’avis au conseil d’état. Le changement de nom sera autorisé par un décret publique publié au journal officiel.
Exemple de cas de changement de nom légitime : lorsque le nom de famille est ridicule, lorsque pour un motif affectif comme le fait que l’enfant est délaissé par son père, maltraité
La proposition de loi du 21 décembre 2021 adoptée en janvier 2022 permet : prévoir que toute personne puisse changer de nom par substitution ou adjonction du nom qui ne lui a pas était transmis. Non plus seulement d’usage. La modification sera inscrite à l’état civil.
Qui dit modification à l’état civil dit qu’on peut transmettre le nom.
La proposition de loi du 21 décembre 2021 propose donc une modification du nom en dehors de l’intérêt légitime.