• Sylvie

Droit civil [les personnes] - 3

Une interruption volontaire de grossesses est dite précoce quand elle intervient dans les 12 premières semaines de la grosses. Une femme peut le faire sans avoir à justifier d’un motif. Autrefois elle devait justifier d’une situation de détresse mais aujourd’hui ce n’est plus le cas. Il s’agit d’une liberté pour la femme qui conduit alors à considérer que cette liberté prévaut sur la vie de l’embryon puisqu’en faisant usage de cette liberté. Une proposition de loi a été adoptée par l’assemblée nationale le 8 octobre 2020, rejetée en lecture par le Sénat en janvier 2022, vise à étendre le délai pour recourir à une interruption de grossesse, de 12 semaines à 14 semaines.

Autre atteinte à l’embryon admise : l’interruption médicale de grossesse. Elle peut intervenir à tout moment de la grossesse mais à des conditions médicales très strictes. En effet, pour pouvoir être réalisée, il faut soi qu’il existe un péril grave pour la femme (risque de mourir), soit il apparaît que le fœtus est atteint d’une affection d’une particulière gravité aperçue comme incurable. Ce sont les médecins qui vont décider s’il y a lieu ou non de recourir à une IMG ; mais il n’y aurait pas IMG si la femme désirer poursuivre sa grossesse, elle seule décide au bout du compte.

On voit avec l’IMG la loi protège la vie du fœtus contre l’IMG de sa mère ; il faut un motif médical très grave pour interrompre la grossesse d’une femme.

3È : loi bioéthique du 2 août 2021, l’interruption partielle de grossesse. Lorsqu’une femme est enceinte de plusieurs fœtus – grossesse multiple – ces grossesses multiplies peuvent comporter parfois des risques tant pour la femme que pour les fœtus. Avant la loi du 2 aoûtt 2021 il arrivait alors que les médecins interrompent partiellement la grossesse de la femme ou plutôt la vie d’un ou plusieurs fœtus afin de permettre à la femme de poursuivre sa grossesse avec un ou plusieurs fœtus.

Cette loi a réglementé cette pratique de façon assez bancale. L’interruption partielle de grosses n’est que partielle et vise à permettre la poursuite de la grossesse avec un fœtus voire deux.

ART L2213-1 de CSP

Elle partage avec l’IMG un motif médical. Cette interruption a lieu lorsque la grosse met en péril soit la santé de la femme soit la santé du fœtus. Contrairement à l’IMG le péril ne doit pas être grave.

Deuxième condition : l’IPG ne peut être réalisé qu’avant la fin de la douzième semaine de grossesse. Elle empreinte à l’IMG le délai (12è semaine de grossesse). (à vérifier)

Exemple : une femme est enceinte de 3 embryons, avant la 12è semaine. Si elle n’a pas de motif médicaux à avancer elle sera obligée de renoncer à la toute la grossesse, alors qu’elle pourrait, en l’absence de motifs médiaux, interrompre une partie de sa grossesse.

B. Le régime applicable à l’embryon in vitro

Depuis la loi bioéthique les conditions et les utilisations ont été assouplies.

a) modalités de la conception des embryons in vitro

Les embryons in vitro se conçoivent dans le cadre de l’AMP (assistance médicale à la procréation, c’est la PMA). Elle est réglementée par le code de la santé publique

ART L 2141-1 et suivants CSP

Par l’AMP il est possible de venir en aide à des couples qui ne peuvent pas avoir naturellement des enfants. Cette aide peut être de deux types. Soit il y a lieu de réaliser une insémination artificielle intra-utérine, dans ce cas l’insémination se fait dans le corps de la femme, dans ce cas embryon in utero avec insémination du sperme d’un autre donneur, mais elle peut avoir lieu en dehors du corps de la femme, va être conçu en laboratoire et transféré ensuite dans le corps de la femme (technique de la fivette : fécondation in vitro et transfert embryonnaire).

L’AMP peut se réaliser avec les gamètes des deux membres du couple mais elle eut également se réaliser avec les gamètes de tiers donneurs. Aujourd’hui 95 % se réalisent avec les gamètes des deux membres du couple.

Tout n’est pas autorisé : le clonage est interdit. Avec le clonage on va créer un embryon identique qui comporte le même patrimoine génétique qu’une personne vivante. Ce clonage est interdit, qu’il s’agisse d’un clonage thérapeutique (intéressant pour les greffes et le risque de rejet), mais cette pratique est interdite en France. C’est un délit.

Autre pratique interdite : le clonage reproductif. On clone une personnage identique à une personnage humaine et on le met dans le corps de la femme pour lui donner un patrimoine génétique. C’est un crime.

Lors de la révision bioéthique du 7 juillet 2011 le CSP interdisait également de créer des embryons transgéniques et des embryons chimériques. Cette loi avait posé ces interdits en considérant que ces manipulations du vivant portaient atteinte à des interdits éthiques fondamentaux.

L’embryon transgénique est un embryon dont les gènes ont été modifiés avec un mélange de matériel génétique, c’est-à-dire on ne peut plus déceler, une foi que les gènes ont été modifiés, le patrimoine de l’embryon des gènes qui ont été importés par l’extérieur, ces gènes se mélangent avec le matériel génétique de l’embryon alors que les embryon chimériques sont des embryons qui comportent une modification du patrimoine génétique mais sans mélange du matériel génétique. Concrètement on va créer un embryon et on va lui insérer un gêne qui appartient à un animal.

Si l’embryon est implanté dans le corps d’une femme et qu’il naît, l’enfant aura son patrimoine génétique non-mélangé, et on pourra identifier les gènes. L’idée c’est de créer des embryons animaux dans lesquels on insère des gênes humains, qui permettent par exemple de créer une foie ou un coeur, on les implante dans un embryon de porc et à sa naissance on prend le coeur pour le greffer à une personne qui est dans l’attente d’un organe humain. C’est ce qu’on appelle les xénogreffes.

En 2011 la prohibition des embryons transgéniques avait été inséré dans le chapitre relatif aux embryons humains et les chercheurs avaient conclu qu’ils pouvaient intégrer des gènes humains dans des embryons d’animaux, dénaturant ainsi les intentions du législateur.

En 2021 les chercheurs ont obtenu que la loi n’interdise plus la création d’embryons chimériques et transgéniques. Aujourd’hui les recherches pour modifier le patrimoine génétique d’un embryon humain sont autorisées, à la condition néanmoins que « cette modification ne conduise pas à modifier des gènes qui se transmettent à la descendance ».

Exemple : expériences en Chine, en 2017 un chercheur a annoncé qu’il avait créé des embryons transgéniques pour rendre des embryons résistants au virus du HIV. Deux filles sont nées, résistantes au virus du HIV, avec un père atteint du HIV.

Les jumelles ont été critiquées dans la communauté internationale car tous les chercheurs disent qu’il est très dangereux de modifier de façon définitive un gène qui peut être négatif dans certaines situations mais positif dans d’autres. Ce gène, modifié chez les filles, va les rendre plus vulnérables à certains cancers.

Deuxième élément : le but de ces recherches était de rendre ces filles résistantes au VIH or c’est ce même gène qui contrôle l’intelligence : c’était de rendre les personnes plus intelligentes.

La communauté internationale a dit que cela était très dangereux. Le chercheur chinois a été condamné, en Chine, à de la prison et à des sanctions pécuniaires.

En France le législateur a autorisé aujourd’hui la création d’embryons transgéniques mais en posant comme limite qu’on ne peut pas modifier les gènes en transmettant cette modification à la descendance. Pourquoi le législateur a autorisé cela ? En interdisant toutes les recherches en France le législateur estimé que la France avait un retard important d’un point de vue international.

Le législateur a également autorisé la création d’embryon chimérique. Le législateur autorise à l’article L2250-2 la modification d’un embryon animal par adjonction de cellules d’une autre espèce ; en revanche est interdite encore la modification d’un embryon humain.

En revanche on ne peut pas créer un embryon humain en insérant des gènes d’animaux. La question c’est : à partir de quand n’y a-t-il pas un risque que cet embryon animal soit + humain qu’animal, quelle est la limite ?

b) les conditions d’accès à l’AMG

La loi de 2021 a beaucoup modifié les conditions d’accès à l’AMP :

- sur l’indication de l’AMP : autrefois l’AMP était ouverte aux couples hétérosexuels qui avaient un problème qui affectaient leur reproduction. L’AMP avait été conçue comme une technique pour remédier à un problème pathologique, ne visait pas à soigner les problèmes du couple. On dit que l’AMP était alors une technique palliative d’un problème naturel, et le législateur avait donc réservé aux couples hétérosexuels l’AMP sans que cela constitue une discrimination fondée sur la sexe parce que fermée aux couples hétérosexuels qui n’avaient pas de pb pathologiques et aux couples hétérosexuels qui ne pouvaient pas procréer ensemble et à ce titre on ne pouvait pas considérer que l’AMP opérait une discrimination à l’égard des couples homosexuels. Le législateur a calqué son modèle sur la reproduction naturelle : faire comme si l’enfant était issu de ce couple hétérosexuel et l’enfant peut toujours ignorer avoir été issu d’une AMP avec tiers-donneur. Cela relève de la vie privée de ses parents de dire comment il a été conçu. L’AMP n’est plus une technique palliative mais alternative à la procréation naturelle qui peut alors bénéficier à toute personne qui ne peut pas avoir un enfant par la procréation naturelle.

En faisant une technique alternative l’AMP pouvait être ouverte aux couples de femmes qui ne souhaitent pas avoir de rapport hétérosexuelle pour avoir un enfant.

- rapport du Conseil d’E sur la révision de la loi Bioéthique en 2018.

En 2021 le législateur s’est orient vers cette évolution. L’AMP n’est plus une technique palliative, c’est dorénavant une technique alternative à la procréation naturelle qui a pu être ouverte aux femmes et plus précisément aux femmes seules si elle n’est pas mariée.

C’est une petite révolution car on abandonne, dans la procréation assistée, la figure paternelle. En ce sens l’évolution réalisée par la loi de 2021 qui a ouvert l’AMP aux couples de femme consacre l’abandon de la figure paternelle.

Pour certains juristes c’est une révolution majeures qui pour cette raison a pu être critiquée : le père avait encore sa place pour certains, il n’aurait pas fallu installer une filiation sans père, ce à quoi on peut répondre qu’en 2013 le mariage avait été ouvert aux personnes homosexuelles, de même que l’adoption. Ce choix de société a suscité beaucoup de discussions mais il appartenait seulement au législateur de le décider.

Question : pourquoi l’AMP n’a été ouvert qu’aux couples de femmes et non aux couples d’homme ? Parce que la GPA est restée interdite c’est-à-dire que le législateur veut que dans le couple qui recourt à l’AMP une femme porte l’enfant ; or, dans la GPA, la femme qui porte l’enfant ne sera pas la mère, et le législateur ne veut pas institutionnaliser la GPA en ce sens que la GPA instrumentalise la femme en la réduisant à un corps, à un incubateur, son rôle est réduit à la reproduction, et instrumentalise l’enfant qui est considéré comme une marchandise que l’on cède à la naissance.

L’adoption vise à donner une famille à un enfant qui en a été privé.

Autres conditions : le consentement, qualifié de consentement durable car il doit perdurer pendant toute l’AMP : des embryons peuvent être créer au proft d’un couple mais si un des membres du couple, par le divorce par exemple, retire son consentement, le transfert des embryons in vitro ne pourra pas avoir lieu. Il faut que ce consentement dure pendant toute l’AMP avant l’implantation des embryons in vitro alors même qu’ils ont été créés.

- affaire Evans : une femme, atteinte d’un cancer, avant son traitement chimiothérapique avait créé des embryons in vitro avec son compagnon. Le traitement la rend stérile et se sépare de son compagnon. Elle souhaite se les voir implantés (GB), la femme va devant la cour européenne qui rend deux arrêts : considère que les E ont une marge d’appréciation pour fixer les conditions d’implantation dans le corps d’une femme et le retrait du consentement peut faire obstacle. La cour cour européenne n’a pas condamné la GB.

Ce consentement est recueillis par un médecin lorsque les gamètes sont prévevés. En revanche, lorsqu’il y a dont de gamètes, le consentement doit être donné devant un notaire. Pourquoi ? Il s’agit de faire prendre conscience aux futurs parents des conséquences, au regard de la filiation, au recours à un embryon in vitro qui n’a pas de lien biologique. Le notaire doit informer les futurs parents que, même s’ils ne sont pas les parents génétiques, ils seront les parents officiels. Celui qui refus la paternité au motif que le sperme a été issu d’un tiers donneur voit sa responsabilité engagée et sa paternité sera judiciairement déclarée.

ART 342-13 et 342-10 du C. civ.

Depuis 2021, sans doute l’enfant ne pourra pas avoir un lien de filiation avec le donneur de sperme mais, depuis la loi de 2021, à sa majorité l’enfant pourra connaître l’identité du donneur. Mais s’il connaît l’identité du donneur ce n’est pas pour autant qu’il pourra établir un lien de filiation entre l’enfant et le donneur, alors même que la personne serait le parent biologique.

Autre condition qui n’a pas té modifiée : le couple doit être en âge de procréer afin d’éviter un décalage générationnel entre l’enfant et ses parents (pas de parents trop vieux). Si on utilise les gamètes du couple, plus le couple est vieillissant plus les gamètes sont moins qualitatives. Raison pour laquelle la loi, même si elle abandonné le terme « âge de procréer », fixe toujours l’âge par décret du 28 septembre 2021.

ART R 2141-36 CSP : 43 pour la femme et 60 ans pour l’homme.

Autre condition qui n’a pas évolué : il faut que le couple soit vivant. Hypothèse ; les embryons in vitro ont été créés mais l’un des membres du couple décède : il est fait obstacle à ce que l’embryon, créé avec les gamètes du couple, soit transféré. C’est l’interdit de procréation post-mortem. Il est également interdit d’exporter les embryons à l’étranger pour réaliser.

- arrêt du Conseil d’E du 31 mai 2016 a, de façon exceptionnelle, autorité l’exportation des gamètes et embryons conçus avant le décès d’un homme, en Espagne, pour permettre à sa compagne de recourir à une procréation post-mortem. Les faits : un couple s’était engagé dans une AMP, les gamètes avaient été recueillies, l’homme était atteint d’un cancer duquel il décède alors qu’il avait signifié clairement avant son décès qu’il souhaitait que sa femme continue le projet. Il n’a pas eu le temps d’aller à l’étranger, où cela aurait pu être autorisé. Sa veuve, espagnole, retourne vivre en Espagne au décès de son mari et demande alors à la France de lui fournir les gamètes de son compagnon pour pouvoir bénéficier de la procréation. D’une part le Conseil d’E dit que, dans l’abstrait (à distinguer du concret, important), la loi qui interdit la procréation post-mortem est conforme à la CEDH et donc le législateur peut l’interdire mais – d’où l(intérêt de l’arrêt – le Conseil d’E décide de ne pas appliquer la loi française. On dit qu’il a réalisé in concreto un contrôle de conventionnalité mais dans ce cas les circonstances du litige permettent de ne pas appliquer la loi française et d’autoriser l’exportation de gamètes en Espagne. La femme, revenue vivre en Espagne n’a pas fraudé la loi française ; le défunt avait clairement donné son consentement ; en l’espèce, l’interdiction était disproportionnée donc le Conseil d’E a accepté cette procréation post-mortem en Espagne. L’élément important : il ne faut pas que cette demande d’exportation ait été faite pour contourner la loi.

S’est posée la question de savoir si, avec la loi 2021, cela ne devait pas conduire à autoriser la procréation post-mortem. Pourquoi ? Dans cette hypothèse si on autorise une femme seule à procréer un enfant on va permettre à la veuve d’avoir un enfant tout seul mais pourquoi lui refuser d’avoir l’embryon dont elle est à l’origine la mère, comme pour l’AMP ?

Le législateur, en 2021, ne l’a pas pensé et a maintenu l’interdiction post-mortem.

c) l’utilisation des embryons in vitro

La finalité principale est de permettre de faire naître un enfant. On ne peut créer des embryons in vitro que dans ce but. Si le couple est atteint d’une maladie génétique avant d’implanter ces embryons dans le corps de la femme on va créer plusieurs embryons in vitro et on va sélectionner les embryons sains et les embryons malades, et on implantera que les embryons sains par le DPI, le diagnostic préimplantatoire.

Mais il a autorisé un double-DPI : lorsqu’un couple a donné naissance à un enfant déjà malade qui risque de mourir le législateur a autorisé à sélectionner un embryon pour implanter l’embryon qui pourrait être utile pour soigner l’enfant déjà-né malade, ce qu’on a appelé le « bébé-médicament ». Pourquoi ? Parmi les embryons sains on ne va retenir que les embryons dont le patrimoine génétique permettrait de soigner l’enfant déjà-né malade qui pourrait être sauvé par cet enfant médicament. Le législateur a autorisé ce DPI sous deux conditions :

- il faut que l’enfant soit atteint d’une maladie grave, qui l’entraîne vers la mort, mais qui peut être sauvé par la DPI

- il ne faut pas porter atteinte à l’intégrité corporelle de l’enfant atteint conçu par la double DPI. Comment ? Avec le cordon ombilical. A la naissance de l’enfant on va garder le sang dans le cordon ombilical et ces cellules vont servir à guérir l’enfant malade. Le législateur a choisi de maintenir ce double-DPI dès lors que les banques de sang de cordon ombilical ne sont pas encore développées.

Si la finalité principale est de faire naître un enfant il arrive néanmoins que trop d’embryons in vitro ont été conçus ; ils sont appelés sur-numéraires. Le couple ne souhaite plus avoir d’autres enfants. Qu’en faire ?

- les détruire. Chaque année le couple est interrogé sur le devenir de ces embryons in vitro. Si, au bout de 5, il ne répond pas, ces embryons sont détruits.

- donner ses embryons, ce qui est appelé « accueil de l’embryon », à un couple qui ne peut pas avoir d’enfant. Plutôt que de recourir à un double-don de gamète le couple va bénéficier de l’embryon créé par un autre couple.

- faire de la recherche sur ces embryons.

ART 2151-5 CSP

Autrefois interdit, a été autorisé de façon exceptionnelle puis autorisé sous certaines conditions, cf ART cité.

Chapitre 2 – La fin

Quand prend fin la personnalité juridique ? A la mort. Mais aujourd’hui c’est la mort biologique qui met fin à la personnalité, ce qui n’a pas toujours été le cas : autrefois des personnes pouvaient être mortes civilement. Dorénavant seule la mort biologique met fin à la personnalité, or que faire s’il n’y a pas de cadavre, lorsque la mort est incertaine ? Le droit intervient pour lever des incertitudes et permet, à certains conditions de déclarer mortes des personnes on n’a pas de cadavre.

Section 1 : la mort certaine

La mort est un évènement volontaire ou involontaire qui produit des effets de droit prévus par la loi. Par cette définition la mort est un fait juridique mais elle n’est pas encore aujourd’hui un droit subjectif.

I. La mort est un fait juridique

A. La mort est un évènement qui produit des effets juridique

Aujourd’hui la mort, grâce aux progrès médicaux, apparaît comme un évènement susceptible d’affecter successivement les différents fonctions vitales. La mort est un processus qui affecte les différentes vitales, ce n’est pas un instant. Autrefois la mort était conçu comme un instant, celui où le cœur arrêtait, et pour constater cette mort on regardait si le cœur battait ou non. Aujourd’hui il est possible de maintenir le corps en activité mais pour autant la personne sera déclarée morte, parce que le droit a retenu comme définition de la mort non pas l’arrêt du cœur mais l’arrêt du cerveau. S’il le cerveau est attaqué de façon irréversible on parle de mort cérébrale, la personne sera juridiquement morte alors que son cœur continue de battre.

Le législateur a donc considéré que la mort cérébrale était la mort, qui se caractérisait par un abolition irréversible de la fonction cérébrale. Pour constater cette mort, avant de réaliser des prélèvements d’organes, il faudra bien souvent faire des électro-encéphalogrammes qui doivent être plats pendant 30 minutes. La mort sera ainsi déclarée lorsqu’il y a :

- une absence totale de conscience

- une absence totale de tout réflexe du tronc cérébral

- une absence totale de respiration

La difficulté est que la mort cérébrale droit être distinguée d’autres états qui ressemblent à la mort mais qui ne sont pas la mort, notamment lorsque la personne est dans le coma. Son cerveau a subit des altérations qui peuvent être graves mais pas d’altération du cerveau : personnes dites en état végétatif chronique. Elles peuvent avoir les yeux ouverts, respirer spontanément mais ne peuvent pas communiquer avec autrui. Elles ne sont pas mortes et on ne peut pas réaliser de prélèvement d’organes sur elles.

Que se passe-t-il si une personne est à l’origine de l’état végétatif d’une autre ? Est-ce que la personne responsable doit réparer le préjudice moral, la souffrance éprouvée par la personne en état végétatif chronique ? La difficulté, et il y a eu une opposition doctrinale : deux points de vue. D’une part, idée que la personne en état végétatif chronique ne peut pas souffrir donc pas de préjudice moral, car pour qu’il y ait préjudice moral il faut souffrir ; ces auteurs développaient une conception subjective du préjudice moral, la conscience du sujet était une condition. D’autres auteurs à l’inverse disaient « on ne sait pas » si la personne en état végétatif chronique souffrir ou non ; leur qualité d’être humain nécessite d’autant plus la protection et la reconnaissance du préjudice moral , indépendamment si l’on détecte ou non le préjudice moral.

- Chambre civile, 22 février 95, s’est ralliée à cette dernière position mais on peut se demander si la chambre criminelle, dans :

- deux arrêts du 5 octobre 2010, n’a pas renoué avec une conception subjective du préjudice mais cela reste une question car ce sont des arrêts de rejet. La Cour de cassation a refusé d’indemniser le préjudice moral d’une personne en état végétatif car elle ne pouvait pas se rendre compte de ce qui lui était arrivé avant son décès.

B. La mort est un fait juridique qui produit des effets juridiques

D’une part le décès doit être déclaré auprès de l’officier de l’E civil dans les 24h qui suivent sa constatation par le médecin. Une fois déclarée morte sa personnalité disparaît, son mariage est dissout et ses bien transmis à ses héritiers. Autre conséquence : on est en présence d’un cadavre et non plus d’un corps humain. Ce corps, qui autrefois était la personne, par l’effet de la mort devient une chose, mais c’est une chose particulière parce que ce corps mort a été autrefois le support de la personne. Il est humain et à ce titre doit être traité avec dignité.

ART 16-1-1 C. civ. : prévoit que le respect du corps humain ne cesse pas avec la mort, le reste des personnes décédées doit être traité avec respect, dignité et décence.

Ce respect implique, autant que faire se peut, de suivre les dernière volonté du défunt quant au devenir de son cadavre qui ont été fait du vivant de la personne, mais ces dernières volonté ne permettent pas de toute faire.

- le conseil d’E a tranché la question de savoir si une personne, qui était convaincue que les progrès de la science dans le futur allait permettre de faire revivre des morts, avait décidé qu’elle ne voulait être ni inhumée ni incinérée mais congelée. Le Conseil d’E : il n’y a pas à respecter les volonté dans ce cas car celles qui sont permises sont soit inhumation, soit incinération.

Un décret a prévu que, s’il y avait incinération, les cendres ne pouvaient pas être partagée entre les membres d’une même famille. C’est la loi du 19 décembre 2008

Loi L 2222-3-22 (à vérifier) du CGCT (Code général des collectivités territoriales).

Avant inhumation ou crémation on peut s’opposer au prélèvement d’organes à des fins thérapeutiques ou scientifiques. Si on ne s’y oppose pas de son vivant le consentement à de tels prélèvements est présumé, ce qui peut être prouvé par tout moyen.

Le législateur est intervenu pour dire clairement que c’est la volonté de la personne qui l’emporte ; le médecin n’a pas à solliciter l’avis de la famille. Il doit s’assurer de la volonté de la personne en consultant le registre du consentement de prélèvement d’organe mais ce consentement peut être établi par d’autres moyens, et peut également demander aux membres de la famille si le défunt s’opposer au prélèvement (si oui le médecin ne réalisera pas le prélèvement). Le médecin doit connaître la volonté de la personne mais n’est pas tenu de respecter la volonté de la famille.

En revanche il est interdit d’utiliser de façon commerciale un cadavre. Il y a quelques années une exposition avait circulé dans le monde entier et était venue en France, qui était une exposition de cadavres conservés dans du plastique, découpés pour en permettre une étude anatomique.

- les juges du fond avaient jugé illicite cette exposition au motif, notamment, que l’on ne connaissait pas l’origine des corps. C’était le cadavre de chinois qui n’avaient jamais consentis à être exposés ainsi dans le monde entier, à l’origine inconnue. La cour de cassation est intervenue mais a interdit l’exposition pour un autre motif.

- arrêt 16 septembre 2010, la Cour de cassation ici fait application pour la première fois de la loi de 2008 et interdit l’exposition à finalité commerciale des cadavres sans se référer au consentement mais au motif qu’une telle exposition heurte la dignité du cadavre, qui n’est pas traité avec décence. L’exposition commerciale constitue ne violation de l’article 16-1-1 du C. civ.

La question qui s’est posée ensuite : qu’est ce qu’une exposition à finalité commerciale ? Il faut chercher la finalité première de l’exposition ; si le but premier est historique, éducatif, on peut penser que l’exposition de momie n’est pas à but commercial. Deplus, lorsqu’un cadavre est qualifié dans un musée régit par l’E, le cadavre prend le caractère de chose publique, inaliénable, on ne peut le céder. A tel point que la Nouvelle-Zélande avait demandé la restitution de têtes Maories, conservées dans un musée de Rouen, et pour les restituer il fallait une procédure spéciale pour faire sortir les têtes Maories de la qualification de chose publique.

La procédure est irrégulière et le législateur est intervenu. La mort est un fait juridique mais ce n’est pas un droit.

Les progrès médicaux ont repoussé le moment de la mort mais sans le repousser. La volonté d’une personne peut, à l’inverse, conduire à voir avancer la mort, c’est-à-dire qu’elle peut vouloir mourir. Elle peut le décider en se donnant la mort, cette action n’est pas sanctionnée par le droit car la mort est une liberté – mais une liberté surveillée. A un degré plus élevé la personne peut exiger d’un tiers, le plus souvent d’un médecin, qu’il l’aide à mourir. Si cette volonté devait être reconnue la mort alors deviendrait l’objet non plus seulement d’une liberté mais d’un droit subjectif qui conférerait une liberté à une personne qu’elle pourrait opposer à autrui, en lui demandant la prérogative de satisfaire à ce droit.

A. Se donner la mort

La mort est une liberté surveillée depuis la révolution le suicide a été dépénalisé. Avant la Rf le suicide était pénalement punissable et justifiait qu’on fasse un procès au cadavre du suicidé. La Rf a reconnu la licéité du suicide, l’expression d’une liberté, sans doute douloureuse, mais une liberté.

La réalisation du suicide, parce qu’il est une liberté, n’entraîne aucune sanction. Le suicide ou la tentative de suicide ne saurait être sanctionnée. Chacun est libre de se donner la mort tant que cet acte reste personnel il échappe à toute sanction, en revanche nul ne peut demander à une autre personne de l’aider à mourir. Dès lors qu’il y a l’intervention d’un tiers on quitte le domaine de la liberté et le tiers pourra être sanctionné pénalement soit qu’il intervienne dans le suicide d’un individu, qu’il provoque le suicide, l’incite à se suicider, la provocation au suicide fait l’objet de sanctions pénales. Il y a une action du tiers mais bien plus : l’abstention du tiers qui connaît la volonté suicidaire d’une personne et qui ne fait rien pour l’empêcher est également condamnable : c’est l’omission de porter secours, ou non-assistance à personne en péril, est sanctionnée pénalement.

B. exiger la mort

Le suicide est une liberté mais doit-on en faire l’objet d’un droit subjectif ? Si la mort devait être l’objet d’un droit subjectif alors son titulaire serait bénéficiaire d’une préogative précise qu’il pourrait opposer à autrui, qui serait de permettre à la personne de demander à un tiers qu’il la tue. Lorsqu’une personne est en fin de vie la question est de savoir si cela peut être autorisé : c’est l’euthanasie. Le médecin est pourtant tenu de sauver son patient, alors comment concilier cela avec la volonté de la personne de ne plus souffrir et d’abréger sa vie ?

Le droit français, à l’heure actuelle, a considéré par deux lois, 22 avril 2005 et 2 février 2016 qu’il ne fallait pas permettre aux médecins activement de faire mourir son patient en lui administrant une substance mortifère destinée à le faire mourir. Le droit français sanctionne ainsi l’euthanasie active.

La Cour européenne consièdre que les E sont libres en la matière, ils peuvent l’interdire dans leur droit mais elle ne sanctionne pas pour autant les E qui ont légalisé l’euthanasie active à la condition (CEDH , janvier 2011, arrêt Gros contre Suisse) que les E mettent en place un procédure pour vérifier que la volonté de mourir soit conforme à la volonté du patient. C’est ainsi que la Suisse autorise l’euthanasie active après la délivrance d’un certificat médical établit par un psychiatre.

La France ne reconnaît pas ce droit, néanmoins pour mettre fin aux souffrance d’une personne en fin de vie, la France autorise le médecin à laisser mourir le patient : on débranche mais on n’injecte pas de substance qui fera mourir le patient – c’est l’euthanasie dite parfois passive.

La loi de 2016, et il ne faut pas faire de confusion, a autorisé le médecin non pas de lui délivrer une substance destinée à la faire mourir mais a autorisé le médecin à endormir son patient jusqu’à ce qu’il meure par le biais de ce qu’on appelle une sédation profonde et continue jusqu’au décès. Cela ne constitue pas une euthanasie active : la substance ne provoque pas la mort, qui viendra de façon naturelle, cf serment d’Hippocrate le médecin doit soigner et non donner la mort.

1) L’euthanasie passive, admise

Lorsqu’une personne est en fin de vie, ART 1111-10 CSP, en phase avancée et terminale d’une infection grave et incurable, le médecin peut laisser mourir cette personne pour éviter l’acharnement thérapeutique, qui se manifeste quand le médecin délivre des soins déraisonnable, ce qu’on appelle l’obstination déraisonnable. Pour l’éviter le médecin, selon l’ART, peut alors arrêter les « traitements inutiles, disproportionnés ou qui n’ont pour but que le maintient artificiel de la vie ». Deux possibilités : soit le malade est conscient, soit il est inconscient.

Lorsqu’elle est consciente : dans ce cas c’est la personne qui décide de l’arrêt des traitements. La volonté du malade prime sur la volonté de sa famille, même si le médecin considère que les soins apparaissent comme inutiles, disproportionnés ou ont d’autres effets que le maintient de la vie. Encore faut-il, lorsque le patient décide d’arrêter les soins, alors même que cela provoquer sa mort, le médecin doit l’informer très clairement des conséquences du refus de soins mais c’est le patient qui décide et lui seul.

La question est plus délicate quand le patient est inconscient. Dans ce cas le législateur a prévu qu’une procédure collégiale devait être organisée, qui implique que le médecin en charge du patient consulte l’équipe médicale, éventuellement face appel à la famille. Cette procédure est organisée par l’ART R 4127-37-2 CSP. Deux conditions :

- le médecin doit s’assurer que le traitement est un cas d’obstination déraisonnable. Mais quelle aurait été la volonté du patient s’il avait été conscient ? Le médecin doit s’efforcer d’agir en conformité avec la volonté du patient. Soit la personne a indiqué quel serait son souhait dans ce cas où elle serait en fin de vie : directives anticipées, ART L 1111-11 CSP, lient de médecin. C’est dire qu’elles ont une force contraignante importante. Si cette personne dit « je veux le maintien des soins » le médecin devra respecter sa volonté. Quid s’il n’y a pas de directives anticipées ?

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