Droit civil (la preuve) - 1

Introduction

Section 1 - La charge de la preuve (qui ?)

I. Le principe : art. 1353 CC

A. Le fardeau de la preuve

B. Le risque de la preuve

II. Les exceptions : les présomptions légales

A. Les effets des présomptions légales

1. Renversement indirect de la charge de la preuve

2. Renversement direct de la charge de la preuve

B. La force des présomptions légales

Section 2 - Les modes de preuves (comment ?)

Sous-section 1 - Les différents modes de preuve

I. La preuve par écrit

A. Notion

B. Typologie

1. L’acte sous signature privée

2. L’acte contresigné par un avocat

3. L’acte authentique

II. Les autres modes de preuve

A. Les témoignages

B. Les présomptions judiciaires

C. L’aveu

D. Le serment

Sous-section 2 - L’admissibilité des modes de preuve

I. Le système de la liberté de la preuve :la preuve par tous moyens

II. Le système de la légalité de la preuve : la preuve par certains moyens

A. Le principe de l’ART 1359 CC.

1. Les deux règles de l’ART 1359CC

2. Application des deux règles : production d’un original ou d’une copie fiable

B. Les exceptions

1. Exceptions prévues par la loi

a. Le commencement de preuve par écrit

b. L’impossibilité de produire un écrit

2. Exceptions prévues par une convention

Sous-section 3 : La licéité de la preuve : loyauté et respect de la vie privée.

I. En droit civil

A. La loyauté

B. Le respect de la vie privée.

II. En droit pénal

DROIT CIVIL - DROIT DES PERSONNES ET DE LA PREUVE

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TITRE 1 – La preuve

Introduction

Au première semestre il s’agissait de savoir comment la règle de droit allait être appliquée à ces faits, la question de la preuve n’était pas posée. Or, dans le cas où je me fais agresser par le chien du voisin, comment prouver cette agression ? S’il n’y a aucune preuve on se retrouve dans la même situation que si on n’avait pas de droit « ide est non isse probari », à retrouver : « c’est la même chose que de ne pas être ou de ne pas être prouvé ». Ce n’est qu’à la condition que j’arrive à prouver que je peux obtenir réparation.

Cette question ne survient dans les arrêts que si les faits établis sont contestés par l’une des parties. La question de la preuve se résout en 3 questions :

Qui, quoi, comment ?

- Qui a la charge de prouver ?

- Quoi prouver ?

- Comment prouver ? Quels sont les moyens qui peuvent être produits devant le juge ? C’est la question des modes de preuve.

Que faut-il prouver ? Il faut prouver les faits qui déclenchent l’application de la règle de droit et non la règle de droit elle-même. Le plaideur, qui porte son litige devant le juge, n’a pas à prouver le contenu de la règle de droit, dont il invoque l’application, car le juge est censé connaître la règle de droit. Il existe quelques exeptions qui ne seront pas développées ici. Mais le plaideur doit prouver les faits qui déclenchent l’application de la règle de droit, par exemple le fait que le chien de ma voisine m’a mordu.

Les faits sont à la source des obligations. Les faits objets de la preuve sont entendus de façon très large. Pourquoi? Le plaideur droit prouver qu’une partie lui doit quelque chose, un fait générateur d’une obligation. Il y a deux types de faits à la source de l’obligation : les faits juridiques et les actes juridiques.

- acte juridique : manifestation de volonté destinée à créer des effets de droit. L’acte juridique par excellence est le contrat.

- fait juridique : évènement volontaire ou involontaire qui produit des effets de droit organisés automatiquement par la loi qui n’ont pas été recherchés par les personnes.

La différence réside, pour le fait juridique, dans l’idée que l’effet de droit provoqué n’a pas été recherché, à la différence de l’acte juridique.

Section 1 : La charge de la preuve, qui doit prouver ?

ART 1353 du Code civil (ancien art. 1315 C. civ.) :

Le rôle du juge dans l’administration de la preuve : différence entre le pénal et le civil. En pénal différence de principe fondamentale : la présomption d’innocence.

Procédure de type inquisitoire : le magistrat doit apporter la preuve de la culpabilité

En procès civil ce sont deux personnes privées qui, dit-on, « conduisent » l’instance. La procédure n’est alors pas inquisitoire, le juge est neutre et doit se contenter d’arbitrer le litige et doit statuer sur l’admissibilité des preuves. Ce sont les parties civiles qui doivent apporter la preuve qui leur est nécessaire au succès de leur prétention.

ART 9 Code civil

Mais il faut nuancer : le juge se voit reconnaître deux types de pouvoirs, même dans le procès civil.

- un pouvoir d’initiative qui lui permet d’ordonner des mesures d’instruction, même d’office, c’est-à-dire enquêter sur les faits.

ART 146 CPC (Code de procédure civile)

- un pouvoir d’injonction : il peut imposer, forcer une partie à produire une preuve qui lui est défavorable, alors qu’en principe nul n’est tenu de prouver contre soit. Or le juge, parfois, peut enjoindre une partie à prouver un élément de fait qui lui est défavorable.

- arrêt de la Cour Cass 5 avril 2012 : le juge a obligé une personne qui avait écrit un courrier à produire ce courrier en justice alors même que le rédacteur du courrier ne voulait pas produire, pour permettre à un plaideur la possibilité de faire la preuve.

I. Le principe : ART 1353 C. civ.

La partie qui endosse le fardeau de la preuve supporte le risque de la preuve, en ce sens qu’elle perdra le procès si elle ne parvient pas à prouver.

A. Le fardeau de la preuve

ART 1353, alinéa 1er, C. civ. dispose que "celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver".

Cette règle est issue du droit romain : la charge de la preuve incombe au demandeur, actori incumbit probatio (actor : demandeur). Le demandeur qui avance une prétention supporte la charge de prouver le fait qu’il allègue à l’appui de sa prétention. Le défendeur, lui, n’a rien à prouver.

Cette solution est fondée sur l’idée que le demandeur, parce qu’il entend remettre en cause une situation "normale", doit supporter le fardeau de la preuve.

Exemple : en droit des obligations le vendeur qui réclame l’exécution du contrat de vente doit établir l’existence du contrat. De même, la victime d’un dommage devra, pour en obtenir réparation sur le fondement du nouvel ART 1240 (ancien art. 1382) du Code civil, établir la faute du défendeur, le préjudice subi, et la relation de causalité ́ entre la faute et le préjudice.

ART 1353, alinéa 2, du Code civil dispose que "réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation". La formule est la traduction de l’adage reus in excipiendo fit actor (reus : défendeur) selon lequel le défendeur, en soulevant une exception, devient demandeur.

Le demandeur à l’instance (qui introduit l’instance) n’est donc pas toujours le demandeur à la preuve (qui présente une allégation). Si, à l’origine, le demandeur à l’instance est le demandeur à la preuve, une fois qu’il a prouvé son allégation, c’est le défendeur à l’instance qui devient le demandeur à la preuve en avançant des faits qui viennent combattre les prétentions de son adversaire.

Exemple : Une personne est assignée en justice par une autre, laquelle prétend lui avoir vendu une voiture sans avoir reçu le paiement du prix. Le vendeur, demandeur à l’instance, est aussi demandeur à la preuve : il doit prouver l’existence du contrat de vente. Une fois que le vendeur a prouvé que le contrat de vente existe, l’acheteur doit payer. Mais si l’acheteur prétend avoir déjà payé, en soulevant l’exception de paiement, il devient demandeur à la preuve et supportera la charge de prouver le paiement.

Pour présenter le rôle respectif des parties dans la charge de la preuve, l’image de la partie de tennis ou d’un jeu de raquette est souvent utilisée. Comme le relève M. Philippe Malinvaud, "sur le plan de la preuve, le procès s’apparente à une partie de ping-pong où chacun se renvoie la balle ; et, de même que le joueur qui rate la balle perd le point, de même le plaideur qui manque sa preuve perd le procès". En effet, l’enjeu principal de la détermination de la charge de la preuve consiste dans le risque de la preuve.

B. Le risque de la preuve

En principe, celui qui endosse le fardeau de la preuve (la tâche de prouver) supporte le risque de la preuve : faute de parvenir à prouver le fait à l’appui de sa prétention, il perd le procès. En pratique, ce n’est qu’en cas de doute du juge que la détermination de la partie qui supporte la charge de la preuve aura un intérêt, car elle permet de connaître celui qui assume le risque de la preuve. En effet, comme l’a montré Motulsky, de deux choses l’une : soit le juge s’est formé une conviction au regard des différents éléments qui lui ont été apportés, dans un sens ou dans l’autre, et la détermination de la charge de la preuve n’a pas d’intérêt ; soit le juge ne s’est pas formé de conviction, un doute persiste sur l’existence du droit invoqué, et comme le juge a l’obligation de trancher le litige, il déboutera la partie sur qui pesait la charge de la preuve. La charge de la preuve permet alors de déterminer qui supporte le risque de la preuve. C’est ainsi que la Cour de cassation a pu énoncer que "l’incertitude et le doute subsistant à la suite de la production d’une preuve doivent nécessairement être retenus au détriment de celui qui avait la charge de cette preuve". De manière exceptionnelle, il arrive, parfois, que le législateur dissocie la charge de la preuve du risque de la preuve.

ART L. 1235-1 du Code du travail prévoit que le juge, pour apprécier le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement invoqués par l’employeur, "forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles [...]. Si un doute subsiste, il profite au salarié" : la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse n’incombe ni au salarié, ni à l’employeur. En revanche, l’employeur supporte le risque de la preuve.

- Cass. soc. 31 janvier 1962, Bull. civ. IV, n° 105.

II. Les exceptions : les présomptions légales

ART 1353 du Code civil détermine un ordre de production des preuves qui peut être renversé par le jeu des présomptions. La présomption permet, par un raisonnement logique, de déduire l’existence d’un fait inconnu à partir d’un fait connu. Les présomptions posées par la loi sont dites légales ; celles issues du magistrat sont "des présomptions judiciaires" (autrefois appelées "présomptions du fait de l’homme"). Les présomptions judiciaires sont toujours des modes de preuve, tandis que les présomptions légales intéressent la charge de la preuve qu’elles permettent de renverser.

Parmi les présomptions légales, toutes n’ont pas le même effet au regard de la charge de la preuve (A). En outre, les présomptions légales n’ont pas toujours la même force (B). Les présomptions judiciaires, quant à elles, sont des modes de preuves qui n’ont pas d’incidence directe sur la charge de la preuve – elles ne seront pas abordées ici.

A. Les effets des présomptions légales

Elles peuvent avoir deux effets différents : renverser directement ou indirectement la charge de la preuve. Alors que certaines présomptions n'opèrent pas, stricto sensu, un renversement de la charge de la preuve, mais déplacent l’objet de la preuve (1), d’autres, en revanche, opèrent directement un renversement de celle-ci (2).

1) Les présomptions légales qui déplacent l’objet de la preuve, renversement indirect

Exemple : un plaideur doit prouver un fait inconnu. C’est un fait difficile à prouver, la loi va dispenser le plaideur de prouver ce fait inconnu et va lui demander d’en prouver un autre, connu, qui rend vraisemblable le fait inconnu.

Par exemple : un enfant souhaite prouver qu’une personne est son père. Le législateur peut, par exemple, partir du constat qu’en principe lorsqu’un couple est marié le mari est le père de l’enfant, né pendant le mariage de ses parents. On le dispense de prouver qu’il est l’enfant du père, il est présumé l’être. Cela renverse la charge de la preuve de la non-paternité sur le mari.

Lorsqu’un fait connu rend vraisemblable le fait inconnu, la loi permet parfois de présumer le fait inconnu à partir du fait connu, établi par le demandeur. Ces présomptions allègent le fardeau de la preuve par un déplacement de l’objet de la preuve : pour établir le fait inconnu, le demandeur n’aura à prouver que le fait connu. L’allègement du fardeau de la preuve tend indirectement vers un renversement de la charge de la preuve : ce sera au défendeur de détruire la présomption en établissant que le fait présumé n’existe pas.

ART 312 du Code civil : "l’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari". D’un fait établi (l’enfant conçu ou né pendant le mariage) la loi déduit un fait vraisemblable – la paternité du mari. Pour établir son lien de filiation, l’enfant devra prouver qu’il a été conçu ou qu’il est né pendant le mariage, ce qui est bien plus simple pour lui. Ce sera alors au père qui entend combattre la présomption de prouver son absence de paternité (ART 332 alinéa 2).

Dans le cas de la présomption d’innocence le prévenu n’a rien à prouver.

2) Les présomptions légales qui opèrent un renversement de la charge de la preuve

Ce sont celles qui présument un fait, sans que le demandeur n’ait rien à prouver. Elles conduisent à faire peser sur le défendeur la charge de prouver que le fait présumé n’existe pas. Puisque le demandeur n’a rien à prouver et que seul le défendeur supporte la charge de prouver que le fait n’existe pas, il n’y a pas un allègement du fardeau de la preuve pour le demandeur, mais bien un renversement de la charge de la preuve sur le de ́ fendeur.

ART 653 du Code civil : tout mur servant de séparation entre bâtiments est présumé mitoyen, càd qu’il est présumé appartenir aux deux propriétaires de chaque bâtiment. La personne qui prétend être pro- prie ́taire d’un mur mitoyen n’a rien à prouver. C’est à celui qui entend combattre cette présomption de la détruire en établissant qu’il est le proprié́taire exclusif du mur.

ART 2274 du Code civil : celui qui prétend avoir acquis un droit sur une chose par le biais de la prescription acquisitive est toujours présumé de bonne foi "et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver".

B. La force des présomptions légales

Les présomptions sont réfragables ou irréfragables.

• Les présomptions réfragables sont celles qui peuvent être combattues par la preuve contraire, en établissant que le fait inconnu et présumé n’existe pas.

Parmi les présomptions réfragables, certaines peuvent être renversées par tout moyen tandis que d’autres ne cèdent que devant certaines preuves. Pour les distinguer, l’ART 1354 du Code civil appelle les premières présomptions simples et les secondes présomptions mixtes.

Exemples :

– La présomption de bonne foi de l’ART 2274 du Code civil est une présomption simple qui peut être renversée par tout moyen.

– La présomption de responsabilité qui pèse sur le gardien d’une chose est une présomption mixte qui ne cède que devant la preuve d’une cause étrangère ; elle ne peut pas être renversée par la preuve de l’absence de faute du gardien.

• Les présomptions irréfragables sont celles qui ne peuvent pas être renversées.

Irréfragables, les présomptions ne réalisent pas un renversement de la charge de la preuve sur le défendeur, qui ne peut pas la combattre. Elles sont davantage des règles de fond que des règles de preuve et sont, en principe, l’œuvre du législateur.

Exemples :

- ART 909 interdit à un médecin de recevoir une donation de la part d’un patient qu’il soigne. Pourquoi ? De façon précautionneuse le législateur présume qu’un médecin qui soigne un patient sur le point de mourir peut le faire dans le but de capter son héritage.

– La présomption de fiabilité de la copie exécutoire ou authentique d’un écrit lui-même authentique (art. 1379 C. civ.).

– La présomption de connaissance du vice de la chose vendue par le vendeur professionnel (Cass. com. 27 nov. 1991, n° 89-19.546)

La force probante du serment décisoire est, comme celle de l’aveu, absolue. Le serment s’impose au juge ; une fois qu’il est fait, « l’adversaire n’est point recevable à en prouver la fausseté » (ART 1385-3 C. civ.).

2) Le serment déféré d’office, dit supplétoire

Le serment supplétoire est déféré d’office par le juge à l’une ou l’autre des parties afin de suppléer l’insuffisance des preuves qui lui ont été fournies.

L’ART 1386-1 du Code civil prévoit que le juge peut déférer le serment si la demande n’est pas "pleinement justifie ́e" (la preuve ne doit donc pas être déjà faite) ou si la demande n’est "pas totalement dénuée de preuves" (il doit donc exister un commencement de preuve que le serment vise à compléter). La force probante du serment supplétoire est beaucoup plus limitée que celle du serment décisoire, car le juge est libre d’en apprécier la valeur (ART 1386 C. civ.).

Section 2 : Les modes de preuve

Le juge est-il lié par le mode de preuve ? C’est la question de la force probante du mode de preuve.

Parfois le juge est lié par le mode de preuve. D’autres fois la loi laisse au juge une marge de liberté, on parle alors de marge d’appréciation souveraine : le juge est libre de s’estimer convaincu. Soi un témoin jure qu’une voiture a été vendue 10000€ et que le juge en doute, il peut rejeter.

Peut-on prouver ces allégations par tout moyen : lettre, témoignage, enregistrement communication téléphonique etc, ou par certains moyens seulement ? C’est la question de l’admissibilité du mode de preuve. Parfois, en effet, la loi considère que seuls certains modes de preuve sont admissibles (écrit, aveu et serment décisoire), d’autres fois la loi accepte que la preuve puisse être faite par tout moyen et notamment par le témoignage. A partir de ces deux questions, selon que la loi distingue ces deux modes de preuves, deux systèmes :

- la légalité de la preuve : la loi fixe un certain nombre de modes de preuves admissibles, donc l’admissibilité de la preuve est limité ; d’autre part la loi fixe la force probante de ces modes de preuve, parfois et notamment le juge est lié, il ne dispose d’aucune liberté d’association. C’est un système qui favorise la prévisibilité, il a ses avantages et ses inconvénients et sacrifie bien souvent la vérité.

Le système de la légalité de la preuve favorise la légalité, parfois au détriment de la vérité.

- système de la preuve libre ou morale : la loi admet tous les modes de preuve et n’exige aucun mode de preuve déterminé, tous les modes de preuve sont admissibles. Le juge est donc libre de s’estimer ou non convaincu par la preuve qu’on lui présente. Les parties jouissent donc d’une entière liberté pour présenter les preuves qui emporteront la conviction du juge. Le système de la preuve morale n’évacue par la morale de la preuve : la preuve doit être loyale (par exemple : on ne peut pas faire la preuve d’un fait en enregistrant clandestinement une conversation téléphonique).

Quel est, entre ces deux systèmes, celui qui a été choisis par le législateur ?

A l’occasion de la réforme de 2016 il a posé le principe de la liberté de la preuve.

ART 1358 CC, précise « hors le cas où la loi en dispose autrement ».

En droit civil il est traditionnellement admis une exception de taille, à savoir que pour les actes juridiques, par exception au principe de la preuve libre, on applique le principe de la preuve légale : tous les modes de preuves ne sont pas admissibles et la force probante est souvent imposée au juge, qui est alors lié.

Pour les faits juridiques le principe de la preuve libre s’applique. En dehors du droit civil le système de la liberté de la preuve s’applique en droit commercial, pénal, etc., que pour les actes juridiques.

Sous-section 1

I. La preuve par écrit

A. Notion

En droit l’écrit se caractérise par deux éléments : l’intelligibilité de son contenu (on doit comprendre ce qui est dit) et le support de l’écrit est indifférent. Cela veut dire qu’un enregistrement sonore pourrait valoir, mais encore faudrait-il qu’il soit signé pour qu’il vaille en droit – première condition.

ART 1365 : « l‘écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de chiffres, de symboles dotés d’une signification intelligible, quels qu’en soient leurs supports ».

Qu’est ce que la signature ? Pendant longtemps on considérait que signer correspondait à tracer sur du papier un signe original, sa matérialisation : la signature révélait un tracé original. Le CC avait donc considéré que ne pouvait pas valoir signature la position d’une emprunte digitale.

L’apparition de l’information a aujourd’hui tout changé, on parle de signature électronique, dématérialisée, qui n’est pas seulement un tracé à la main.

ART 1367 : définit non plus la signature par sa dématérialisation mais par sa fonction. La signature identifie son auteur : on veut être certain que celui qui signe est bien l’auteur de la signature, de son identité, et il n’y a pas nécessité de papier.

C’est ainsi qu’on a créé la signature électronique, détachée de tout papier, qui identifie la personne. L’emprunte digitale, qui autrefois n’avait pas été considérée comme une signature, ne pourrait pas être admise comme une signature ?

- C. Cass avait refusé à l’époque où il n’y avait pas internet