• Sylvie

Droit administratif - 8

(5 minutes manquent)

1) hiérarchie entre acte réglementaires, deux cas de figures :

- lorsque se pose la question de deux actes adoptés par des autorités différentes : en principe, l'acte de l’autorité supérieure s'impose à l'acte de l'autorité inférieure. Mais il faut ajouter que cela n'est as systématique et que parfois les textes interdisent à l'autorité supérieure d'intervenir à la place de l’autorité inférieure. Exemple : l’intervention du préfet en matière de police administrative qui est en principe prohibée à la place du maire (à vérifier)

- autorité de rang égal : il n'y a pas de hiérarchie de principe entre les actes. Exemples : arrêté municipaux de certains maires, il ne peut pas y avoir confrontation, il y a d'autres règles qui permettent d'aménager la coexistence. Même si, parfois, il y a une hiérarchie du fait de la procédure. On pense, en particulier, aux décrets, actes réglementaires adoptées par le premier ministre. Certains décrets sont appelés "décrets en conseil d'Etat" qui marque une sorte de hiérarchie avec les décrets simples.

2) hiérarchie entre les actes réglementaires et individuels

- l'acte individuel est toujours soumis à l'acte réglementaire, même s'il s'agit de la même autorité. Exemple : même lorsque l'acte individuel est adopté par une autorité supérieure, il sera toujours soumis à l'acte réglementaire, cf arrêt Conseil d'Etat 1931 Commune de Clamart, un agent municipal faisait l'objet d'un départ à la retraite prononcée par le ministre. Or l'âge de départ à la retraite dépendait d'une règle fixée par la commune en question.

Section 2 - Le pouvoir réglementaire et la loi ??

Deux angles : en présentant les différentes catégories de règlements, puis les titulaires du pouvoir réglementaire.

I. Les règlements d'application d'exécution des lois, catégorie la plus classique du pouvoir réglementaire et du pouvoir exécutif.

A. ?

Ce sont les mesures de l’administration nécessaires à la mise en œuvre de la loi, qui peut laisser une certains marge de manœuvre au pouvoir réglementaire sans que cela ait un caractère impératif. Le maire, une collectivité territoriales, peuvent exercer un pouvoir réglementaire en vertu d'une loi.

On peut mettre en valeur deux caractéristiques de ce pouvoir réglementaires :

- d'une part, le fait que ce pouvoir réglementaire est un pouvoir subordonné. Selon les lois, il y a une marge de manœuvre plus ou moins grande selon la précision du texte de loi, selon aussi ce qu'admet la jurisprudence. Un texte de loi n'est pas toujours d'une clarté absolue. C'est au juge, au cas par cas, de déterminer dans quelle mesure une loi impose, permet, autorise telle ou telle mesure réglementaire (le juge administratif contrôlera les limites). C'est pourquoi ce pouvoir est subordonné à la loi, ce qu'on savait déjà : l'écran législatif transparent permet de donner compétence au règlement et lui donne liberté pour adopter telle ou telle règle dans tel domaine.

- le fait que, cf TD, l'exercice de ce pouvoir est parfois obligatoire, cf jurisprudence constante du Conseil d'E selon lequel existe "l'obligation pour l’administration de prendre dans un délai raisonnable les mesures qu'implique nécessairement l'application de la loi". Le Conseil d'E exige que le règlement soit adopté, et il fonde cela sur l'ART 21 C puisqu'il dispose que "le Premier ministre assure l'exécution des lois".

Imaginons qu'on est en fin de mandature, un nouveau gouvernement est nommé pas nécessairement en accord avec la loi nommé, il pourra avoir tendance à traîner des pieds à adopter les lois d'applications. Cela a donné lieu à certains arrêts, cf arrêt Conseil d'Etat 28 juillet 2000 "France nature environnement", presque un cas d'école : une loi avait été adoptée en 1986 et n'avait pas donné lieu en 2000 au décret d'application. Le Conseil d'E a considéré que le Premier ministre avait illégalement refusé et a prononcé une injonction pour qu'il adopte les décrets d'application. Il y a cette fameuse notion de délai raisonnable. Il est normal que le Conseil d'E n'ait pas fixé un délai immuable, car tout dépend de la situation. Certaines lois ou mesures sont parfois longues à appliquer. Cela peut se discuter, par exemple, si le Conseil d'E est saisi quelques mois après, ou s'il le Gouvernement a eu quelques difficultés particulières.

B. Les règlements autonomes

Cf règlements articles 37 C qui ne concernent que le Premier ministre. Le pouvoir autonome dont il est question est qualifié d'autonome en dehors de toute habilitation administrative ??? préalable. Le règlement est autonome dans le sens où il peut être adopté que sur le fondement d'une loi, d'un pouvoir qui appartient de manière autonome au pouvoir exécutif et en l’occurrence au Premier ministre. L'existence même d'un tel pouvoir autonome est ce qui a été controversé. Pour appréhender ce pouvoir, quelques repères historiques.

1) La reconnaissance progressive du pouvoir réglementaire autonome.

Ce pouvoir n'a été véritablement reconnu qu'au cours du 20è siècle. Volonté de ne réserver qu'à la loi de fixer des règles générales, dont en réalité d'enlever toute autonomie au pouvoir exécutif. Cette définition est évidemment issue de la conception révolutionnaire, mais qui est, en pratique, assez irréaliste parce qu'il est évident que la loi ne peut pas prévoir toutes les règles possibles et imaginables et qu'il est nécessaire de réserver une part de compétence dans la détermination des règles générales. La conception a été poussée à son paroxysme : ce n'est pas un exemple fictif, la loi est allée jusqu'à fixer la forme des boutons des uniformes militaires (nier dans les moindres détails toute compétence au pouvoir exécutif). Dans la pratique cette conception ne pouvait pas perdurer, c'est donc, pour donner un aperçu, la reconnaissance du pouvoir autonome qui a été d'abord le fait de la jurisprudence, celle du Conseil d'E, de la loi puis la C.

- la jurisprudence, cf GAJA et TD, arrêt Labonne, 8 août 1879 (??) qui consacre et reconnaît le pouvoir du chef de l'E, dans lequel a été déterminé le pouvoir au Chef de l'E de déterminer certaines mesures de police en dehors de toute délégation législative. Cette jurisprudence a depuis été confirmée sous la IVè République, et qui bénéficie désormais au Premier ministre.

- la loi a aussi reconnu ce pouvoir dans une certaine mesure, cf Loi André Marie du 17 août 1948. Cette loi avait énoncé une liste de matières "ayant par nature un caractère réglementaire". Par exemple il y avait des matières telles que l'organisation des services économiques. Cette conception a été confirmée par un avis du Conseil d'E du 6 février 1953, cf TD. Ce qui est intéressant ici : une loi décrète la compétence du pouvoir réglementaire dans certaines matières, mais ces matières disent qu'elles ont par nature un pouvoir réglementaire, sans pour autant qu'une loi spécifique l'autorise à intervenir.

- la Constitution de 1958, qui parachève en consacrant pour la première fois au rang constitutionnel l'existence de matières réservées aux règlements, cf ART 37 C qui doit se lire, pour rappel, de fa-on combinée avec l'ART 34 qui énonce la liste des matières réservées à la loi.

La question de savoir concrètement à quoi correspondent ces domaines du règlement. Il résulte de la jurisprudence que le régime des contraventions est un domaine réservé au pouvoir réglementaire autonome. De la même manière, la procédure administrative "non contentieuse" relève du domaine réglementaire autonome. Ou le régime des agents non titulaires de la fonction publique. Leur statut, leur régime, est un autre exemple qui relève de l'ART 37.

Quelles sont donc les frontières ?

2) les mécanismes de protection des domaines de la loi et du règlement

Le domaine du règlement est protégé de manière moins rigoureuse. Protection absolue du domaine de la loi : un règlement ne peut en aucun cas empiété sur le domaine de la loi (par exemple un décret qui fixerait le régime d'un délit). Le respect de cette frontière est assuré par le juge administratif. Cette question de la compétence est tellement importante que cela fait partie de la notion de moyens d'ordre public : dans le contentieux administratif c'est un moyen qui peut être soulevé à tout moment de la procédure par le juge, qui peut censurer d'office tel règlement pour incompétence de l'auteur de l'acte. La protection du domaine de la loi est donc très rigoureuse.

Mais il y a une protection relative du règlement. Que se passe-t-il si une loi empiète sur le domaine du règlement ? La situation nécessite un présentation plus nuancée. Un tel empiétement ne sera pas censuré par le Conseil constitutionnel lors de l'adoption d'une loi, qui résulte d'une décision de 1982 "Blocage des prix et revenus". Cependant il existe tout de même un autre mécanisme qui permet au Gouvernement d'assurer le respect de sa compétence, qui peut être employé après l'adoption de la loi, a posteriori, qui résulte de l'ART 37 alinéa 2 C qui prévoit que "le Gouvernement peut saisir le Conseil constitutionnel (à tout moment) pour qu'il déclare que certaines dispositions d'une loi sont intervenues dans le domaine du règlement. Cette décision ne procède pas à l'annulation de la loi, mais au déclassement de la loi mais la dé-légalisation de la disposition, qui signifie que la disposition reste en vigueur mais qu'elle n'a pas de valeur législative mais réglementaire. Après cette décision du Conseil constit le Gouvernement peut restituer la disposition.

En 1958 le contexte était de chercher à rehausser et protéger le pouvoir exécutif, cf pouvoir rationalisé, face aux possibles ingérences du pouvoir législatif. Mais dès 1962 il y a une domination presque absolue de l'exécutif sur le législatif. C'est depuis une situation où le Gouvernement dispose à la fois du pouvoir réglementaire mais aussi du pouvoir législatif. L'ART 37 alinéa 2 continue d'être utilisé mais plus dans son sens d'origine : c'est simplement une commodité pour le Gouvernement. Cela peut être une manière pour lui d'aller plus vite.

C. Les autres types de règlements

On peut évoquer notamment deux autres catégories :

- les ordonnances de l'ART 38 C, qui permet au Parlement de déléguer une part de sa compétence au Gouvernement de manière temporaire, dans certains domaines, pour une durée limitée, lorsque le Parlement autorise parfois le Gouvernement à intervenir en application de l'ART 34. Ces actes s'appellent alors des ordonnances, qui ont un caractère réglementaire parce qu'ils sont adoptés par le Gouvernement. Pour faire un rappel, ces ordonnances ont valeur, un caractère réglementaire jusqu'à ce qu'elles soient ratifiées par le Parlement. Cf ordonnance récente qui permet à ces ordonnances (28 mai 2020, Conseil constit, décision Association force cinq, confirmé par Conseil d'E) qui réserve au Conseil conseil le contrôle de certaines ordonnances, même si elles n'ont pas été ratifiées.

- hypothèse beaucoup plus marginale en pratique, car un grand nombre continue d'être adopté sous la Vè : le cas où le Conseil d'E peut examiner la légalité. Ce sont les mesures prises par le Président dans le cadre de l'application de l'ART 16 C, et plus précisément celles qui relèvent du domaine réglementaire. En 1961 De Gaulle avait adopté des mesures sur plusieurs mois en application de l'ART 16. Les frontières avec l'ART 34 durant la période d'application de l'ART 16, qui peuvent dépendre du pouvoir réglementaire et qui peuvent être déféré au juge administratif, au Conseil d'E, pour que soit examinée leur légalité. Cf arrêt Rubin de Serven : c'est seulement si la mesure en temps normal relève du règlement, de l'ART 16, que le CE refuse de contrôler la mesure.

II. Les titulaires du pouvoir réglementaire

On distingue le pouvoir réglementaire général du pouvoir réglementaire dit spécialisé.

A. Le pouvoir réglementaire général

C'est un pouvoir détenu par le Premier ministre en vertu des articles 21 et 37 C, qui dispose que le Premier ministre exerce l'application des lois. C'est le pouvoir détenu par le ?? en vertu de l'application de l'ART 13 C. ??

Pourquoi l'appelle-t-on pouvoir réglementaire général ? Car c'est la possibilité d'intervenir dans toutes matière réglementaire pour des mesures s'appliquant à l'ensemble du territoire et s'adressant à l'ensemble des administrés. C'est en cela que ce pouvoir est qualifié de pouvoir réglementaire général.

Comment s'organise ce partage entre le Président et le Premier ministre ? Cela se pose en particulier en période de cohabitation. C'est le premier ministre qui détient en principe le pouvoir réglementaire. Mais il y a, dans cet article 21, des dispositions de l'ART 13 : le Premier ministre doit partager ce pouvoir réglementaire avec le Président pour deux types d'actes adoptés en Conseil des ministres, tout simplement parce que les actes adoptés doivent être signés par le Président.

Quels sont ces deux types d'actes ?

- les ordonnances de l'ART 38, puisqu'il dispose expressément que ces ordonnances sont prises en Conseil des ministres et donc, nécessairement, la signature du Président est requise. Il est arrivé sous la Vè, et en particulier sous la cohabitation en Chirac et Mitterrand, que le Président refuse de signer l'acte, ce qui a donné lieu à une controverse sur l'obligation ou non du Président de signer ces ordonnances. Ce qui montre que le Premier ministre est bien contraint de partager ce pouvoir.

- les décrets délibérés en Conseil des ministres, que l'on distingue des décrets simples. Là aussi la signature du Président est requise. Comment savoir si un décret doit être adopté ou non en Conseil des Ministres ? Cette adoption résulte généralement de l'exigence de certaines lois, qui l'impose parfois en précisant que pour l'application de tel article, les modalités seront définies par un décret adopté en Conseil des ministres. Il y a également la déclaration de l'état de siège prévu par l'ART ?? de la C, qui est un régime lié à des circonstances exceptionnelles et graves. Ce sont les autorités civiles et gouvernementales qui voient leur pouvoir augmenté en cas de situation grave, mais en état de siège l'autorité civile est transférée au pouvoir militaire. Mais hypothétique pour l'instant.

Lorsqu'une loi ne l'exige pas, rien n'oblige le Premier ministre d'adopter le décret en Conseil des ministres, mais il peut le faire quand même (pour leur donner une certaine publicité peut-être). Mais cela pose un problème concret, qui est de savoir comment modifier ensuite un tel décret modifié en Conseil des ministres alors qu'une loi ne l'imposait pas forcément ?

Cf jurisprudence, arrêt Conseil d'E 10 septembre 1992 Meyet, qui était un revirement de jurisprudence. Il fait application du principe de parallélisme de compétences : un tel décret adopté en Conseil des ministres ne peut ensuite être modifié qu'en Conseil des ministres, ce qui signifie que plus les décrets sont adoptés en Conseil des ministres, plus la compétence du Président est étendue.

Cela ne va pas se poser sans difficultés, notamment en période de cohabitation. On peut penser que, par exemple, il y a un changement de majorité (cf dissolution en ce moment), tous les décrets ne pourront être modifiés qu'en Conseil des ministres, et le Premier ministre ministre sera soumis à l'avis du Président.

Qu'en est-il des décrets qui ne sont pas délibérés en Conseil des ministres (simples) ? Ils relèvent bien sûr de la compétence du Premier ministre mais sont, parfois, signés par le Président. Dans ce cas le Conseil d'E considère toujours et logiquement que cela ne remet pas en cause la compétence exclusivement du Premier ministre.

B. Le pouvoir réglementaire spécialisé

C'est le pouvoir détenue par toutes les autres autorités réglementaires que le PM et le Président. Il se défini par opposition au pouvoir réglementaire général. Il n'intervient que dans certaines matières ou certaines parties du territoire. C'est dans ce sens qu'il est spécialisé. Par exemple, le maire d'une commune n'a de compétence que sur le territoire de sa commune.

Il faut ajouter que ce n'est pas un pouvoir autonome en ce sens qu'il s'exerce sur habilitation préalable. On peut distinguer ceux qui s'exercent au niveau national et au niveau local.

1) au niveau national, plusieurs types d'autorité peuvent exercer un tel pouvoir spécialisé. 3 catégories :

- les ministres. Ils ne sont pas titulaires d'un pouvoir réglementaire général comme le PM (ce n'est que lui, cf ART 21). Néanmoins ils peuvent disposer d'un pouvoir réglementaire spécialisé en vertu d'une habilitation expresse. Cette habilitation peut être une délégation de pouvoir au PM, ce qui est prévu par l'ART 21 C. Soit sur délégation du PM soit sur habilitation de la loi. Dans tel ou tel domaine cela dépend des attributions de chaque ministres, par exemple ministre de la Santé pouvait adopter des règlements, de restrictions dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. Mais ce pouvoir réglementaire reste spécialisé et ne peut être exercée que par une habilitation précise.

- les autorités administratives indépendantes (AAI, qui n'ont pas de personnalité morale) ou des autorités publiques indépendantes (API, qui ont la personnalité morale). Même principe : c'est un type d'autorité qui s'est développé de façon spectaculaire à partir des années 90, cf avec la CNIL, et notamment dans différents secteurs économiques (concurrence, poste, domaines liés aux libertés avec le Défenseur des droits). On considère qu'il y avait une plus grande légitimité à intervenir dans certains domaines. Ce qui nous intéresse c'est que le Conseil constitutionnel a admis que ces autorités pouvaient disposer d'un pouvoir réglementaire mais seulement confié par la loi. Il n'existe pas de façon autonome. Par exemple fixer certaines règles techniques dans des secteurs gérés par telle ou telle autorités. Le Conseil constit a tout de même apporté la précision suivante : doit avoir une portée limitée tant dans son champs d'application que dans son contenu, c'est-à-dire que les mesures elles-même doivent avoir une portée limitées pour ne pas dépasser les limites du pouvoir réglementaires des autorités indépendantes.

- certaines établissement publics, et même certains organismes de droit privés chargés d'une mission de services public. Là aussi ils peuvent disposer d'un pouvoir réglementaire mais seulement en vertu de la loi. Ce pouvoir réglementaire doit avoir un caractère limité en ce sens qu'il n'existe que parce qu'il est relatif qu'à l'organisation et le bon fonctionnement du service. Par exemple en matière de fédération sportive, qui est un type d'organisation particulier : chaque sport est organisé sous des fédérations sportives(prévuexpressément par le Code du sport) qui sont des personnes morales de droit privé à qui on a confié la gestion d'une mission de service public. C'est en ce sens que les fédérations sportives peuvent recevoir une délégation pour fixer certaines règles techniques de leur disciplines ou en matière de manifestation ??

2) au niveau local :

Rappel cours L1, déconcentration et décentralisation.

- les autorités déconcentrées de l'E :

> les Préfets, qui disposent d'un pouvoir réglementaires spécialisé dans certains domaines, par exemple en matière de police administrative.

> les autorités territoriales décentralisés (personnalité autonome par rapport à l'E), qui disposent d'un pouvoir réglementaire reconnu depuis longtemps par la jurisprudence et qui a été consacré en 2003 dans la C. Il s'exerce dans le respect de la loi mais dépend aussi du pouvoir réglementaire général, ce qui illustre le caractère centralisé de la France qui pose de grandes limites au pouvoir des collectivités territoriales.

C. Le pouvoir réglementaire spécialisé des "chefs de services" (expression issue de la jurisprudence)

C'est une hypothèse particulière de pouvoir réglementaire spécialisé. Il est limité à une question particulière mais la différence avec les autres pouvoirs réglementaires c'est qu'il s'exerce en dehors de toute habilitation législative préalable. C'est donc un pouvoir d'origine purement jurisprudentiel. L'arrêt fondateur auquel on fait référence est arrêt de section, Conseil d'E 7 février 1936, Jamart, qui figure au GAJA et TD. Ce pouvoir réglementaire spécialisé appartient aux ministres et, plus largement, "tout chef de service" qui ont "ainsi le pouvoir de prendre les mesure nécessaires au bon fonctionnement de l'administration placée sous leur autorité.", et ce en dehors même de toute dispositions législatives.

Plusieurs remarques :

> sont visés ici les chefs de service, qui sont les ministres mais aussi d'autres autorités administratives comme les Préfets ou les directeurs d'établissement publics. On doit même y ajouter certains dirigeants d'organismes de droit privés responsables d'un service public, ce qui résulte notamment d'un arrêt du Conseil d'E du 12 avril 2013, Fédération FO énergie et mines, qui a reconnu un tel pouvoir réglementaire aux dirigeants d'EDF. Etait en cause une réglementation interne à l'entreprise adoptée par les organes dirigeants d'EDF du droit de grève dans les centrales nucléaires dont la légalité a été reconnue au titre de la jurisprudence Jamart.

> ce pouvoir réglementaire s'exerce en dehors de toute loi préalable mais seulement à titre subsidiaire : dès lors que la loi intervient, ce pouvoir ne peut plus être exercé. Par exemple une loi qui règlemente le droit de grève dans les organes d'EDF, les chefs de services ne pourront plus intervenir (c'est pourquoi ce pouvoir est subsidiaire).

Exemple célèbre de mise en oeuvre de Jamart, arrêt Dehaene (date à retrouver) qui avait permit au ministre de l'intérieur de réglementer le droit de grève dans les préfectures. [...] pallier les insuffisances de la loi. Cet arrêt est rendu dans le cadre de la C de 1946 qui reconnaît dans son préambule le droit de grève au bénéfice de tous les travailleurs mais dans le cadre des lois qui le réglemente. Sauf qu'en 1950 la législation prévue par ce préambule n'est pas intervenue. Dès lors il n'y a plus eu de réglementation et le Conseil d'E continue d'admettre cette réglementation du droit de grève par les chefs de service parce que le droit de grève n'a pas été réglementé. Si une loi générale intervient ils ne pourront plus.

Autre exemple concernant les destinataires des règlements issus de Jamart : un pouvoir qui s'adresse aux agents des services concernés mais aussi qui peut viser certains usagers du service, par exemple un chef de service peut prévoir les modalités selon lesquelles les usagers peuvent être sanctionnés s'ils perturbent le fonctionnement des services. Les destinataires sont dans tous les cas limités, et cela est rappelés par un arrêt du Conseil d'E du 10 juin 2021 qui portait sur une mesure prise par le Ministre de l'intérieur dans le contexte des Gilets Jaunes, en imposant le port d'un équipement de protection aux journalistes couvrant les manifestations, en présentant cela comme une protection. Mais cela a été annulé par le Conseil d'E, considérant que cela ne relevait pas de la compétence du ministre et ne pouvait être justifiée par le pouvoir du chef de service définie par la jurisprudence Jamart.

L'étendue du pouvoir réglementaire résulte en grande partie des textes mais il existe un pouvoir réglementaire en dehors des textes, en quelque sorte inhérent à l'administration. Logique similaire entre l'arrêt Nabonne et l'arrêt Jamart, qui reconnaît un pouvoir réglementaire qui peut s'exercer en dehors de toute délégation législative.

Conclusion : ce pouvoir réglementaire correspond à toute une série de documents qui ont une portée générale, élaborés au quotidien par les autorités administratives au quotidien qui pourtant ne disposent pas toujours d'un pouvoir réglementaire (c'est en ce sens qu'il est qualifié parfois de para-réglementaire). Ces autorités sont par exemple les ministres (qui même en dehors de la jurisprudence Jamart peuvent adopter tel ou tel document) mais aussi les chefs de services dans leur ensemble. Ces documents ne sont pas formellement des actes réglementaires. C'est ce qu'on appelle des circulaires, des notes de services, des recommandations que communique telle ou telle autorité administrative à destination de ses agents. Etant entendu que parmi ces différents documents il peut y avoir de véritables mesures impératives : un ministre qui adresse telle interprétation, telle mesure dans le fonctionnement quotidien, ne sont pas des règlements mais des mesures impératives. Dans la pratique quotidienne de l'administration ces documents sont très importants. C'est une réalité pratique dont la jurisprudence, à l'époque contemporaine, a pris conscience, et dont on peut dire qu'elle a reconnu l'existence de ces documents en acceptant de mieux les contrôler en grande partie pour vérifier qu'ils restent dans certaines limites et qu'il ne se substitue pas à un acte réglementaire spécialisé.

Mais il ne faut pas se limiter au cadre strict du texte, il y a aussi la jurisprudence, tout en tenant en compte les usages de l'Administration.

III. Le principe de légalité (le principe de responsabilité).

Galop d'essai : jusqu'aux principes généraux du droit.

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