Droit administratif - 6 (partie 2)

b) l'autorité des décisions de la CEDH

Cette convention européenne des droit de l'homme (CEDH) figure aujourd'hui parmi les normes internationales essentielles en droit administratif. Ce droit européen est un système normatif différent du droit de l'UE, même si beaucoup des droits consacrés dans la convention le sont aussi dans le droit l'UE. Ce sont deux ensembles normatifs qui coexistent, qui sont différents, notamment en matière de rapports entre les juges. Le juge administration et le Conseil d'E en particulier doit prendre en compte les décisions de la CEDH, mais il faut dire ou rappeler que les conditions de saisine de la CEDH sont différents de la CJUE (à Luxembourg). La CEDH est essentiellement saisie par des particuliers après, comme le consacre l'expression, "l'épuisement des voies de recours interne", c'est-à-dire lorsque le particulier est arrivé au terme de son parcours contentieux. A la différence des rapports internes qui peuvent existe, ce n'est pas le juge, comme dans le cas de la CJUE, saisie la Cour européenne dans le cadre d'un renvoi préjudiciel, mais les particuliers eux-mêmes pour l'essentiel, même s'il faut préciser qu'il existe depuis 2018 pour le juge national, et en l'occurrence le Conseil d'E, de saisir la CEDH par la voie d'une "demande d'avis consultatif" si une question de principe est en jeu, cf protocole 16 de la CEDH entrée en vigueur en 2018, cf arrêt Fédération Forestier ?? (à retrouver).

Qu'en est-il de l'autorité des décisions rendues par la CEDH ?

Elles ont un caractère obligatoire (ce n'est pas le cas de la procédure de demande d'avis consultatif, qui n'est comme le nom l'indique d'une demande d'avis mais dont on peut supposer que dans la plupart des cas l'avis sera suivi car le particulier ne manquera pas de saisir la CEDH pour faire valoir la convention), c'est-à-dire que la CEDH peut déclarer qu'un E a violé l'un des droits consacrés par la CEDH et peut ordonner à titre subsidiaire le versement d'une indemnité à la victime.

Que doit faire l'E ?

L'E condamné doit faire cesser la violation et en effacer les conséquences. C'est en ce sens que les arrêts de la CEDH ont un caractère obligatoire. Il n'est pas possible de donner un mode d'emploi précis. Cela peut impliquer un changement de jurisprudence à l'avenir : si une jurisprudence est jugée contraire à la CEDH par la CEDH, la jurisprudence devra être modifiée. Cf exemple de la question de l'examen de la condition de réciprocité, arrêt Benseguir, conséquence de la décision Chevrol. Voilà un exemple où le Conseil d'E a du tirer une conséquence de la condamnation de la CEDH.

De manière générale les juridictions nationales doivent prendre en compte et appliquer la jurisprudence de la CEDH. On doit considérer que même si la CEDH condamne un autre E, si une affaire similaire se présente avec une parenté dans la jurisprudence nationale, devra être prise en compte la jurisprudence de la CEDH. En 2010 l'une des premières décisions du Conseil constit s'est prononcé sur la présence d'un avocat dès le début de la garde à vue ; le Conseil d'E a pris en copte, au moins implicitement, la jurisprudence de la CEDH. Cela doit éviter une potentielle condamnation de la France mais aussi plus généralement il y a une certaine autorité morale des arrêts de la CEDH ; il faut parfois mauvais genre de ne pas mettre en oeuvre ces arrêts.

Quelle est l'attitude du juge administratif français, en pratique ? Il avait manifesté une certaine réticence dans la mise en oeuvre du droit de l'UE. Le juge administratif est apparu longtemps réticent à prendre en compte la jurisprudence de la CEDH mais sa jurisprudence a évolué depuis les années 90 et on peut considérer aujourd'hui que le Conseil d'E met en oeuvre la jurisprudence de la CEDH de façon assez fidèle, cf arrêt Diopp, Conseil d'E, question de pension d'anciens militaires ayant perdus la nationalité française.

De manière générale, on peut noter que plusieurs aspects du droit administratif français ont évolué sous l'influence de la CEDH. C'était le cas, par exemple, de l'examen de la condition de réciprocité (Chevrol, Benseguir), de l'organisation de la juridiction administrative (le commissaire du Gouvernement qui est devenu rapporteur, cf arrêt Cresse), nous verrons aussi qu'elle a évolué s'agissant de la responsabilité de l'E pour durée excessive d'une procédure juridictionnelle. Cette influence concerne seulement le Conseil d'E mais plus largement des autorités françaises.

Section 3 - L'articulation des normes constitutionnelle et internationales

Lorsqu'un acte administratif est confronté à ces deux types de normes, comment s'articulent-elles ? Deux questions doivent être étudiées :

I. L'ordre d'examen des questions par le juge administratif dans le cas d'une QPC

C'est un cas particulier qui est envisagé ici, et plus précisément on se trouve dans l'hypothèse ou un acte administratif contesté est pris en application d'une loi. Mais, c'est là l'hypothèse particulière, cette loi est contestée par le requérant à la fois pour son inconventionnalité et pour son inconstitutionnalité, ce qui est possible pour le requérant (c'est dans son intérêt, dans la procédure, de développer tous les moyens possibles pour essayer de faire annuler l'acte, qu'il ait une chance de succès plus ou moins importante ou non). En revanche, le juge administratif doit renvoyer la question au Conseil constit par le biais qu'une QPC. Il y a un principe posé par la loi organique relative à la QPC, 10 décembre 2009, simple et clair : celui de l'obligation, pour le juge, d'examiner prioritairement la question de constitutionnalité par rapport à la conventionnalité, et donc prioritairement s'il convient de renvoyer la question par le biais d'une QPC. Les raisons pour lesquelles ce principe a été adopté sont multiples et bien connues. C'était l'idée même de la réforme : redonner à la C une forme de prééminence, réaffirmer son statut de norme suprême. C'est ainsi qu'une priorité est donnée à la procédure par rapport à la question de conventionnalité.

Mais cela a un effet secondaire, qui est, avec cette priorité, une tendance à reléguer le droit international au second plan. Cela a causé une difficulté, un problème particulier dans le cas du droit de l'UE, pour une raison assez simple : la jurisprudence de la CJCE (maintenant CJUE), la mise en oeuvre du droit de l'union européenne est elle même prioritaire, en déclarant que toute norme nationale contraire au droit européen devait être écartée sans délai, cf arrêt Simmethal, 1978. Cette difficulté, cette confrontation logique entre les priorités, a provoqué une polémique assez vive au moment de l'entrée en vigueur de la QPC qui a donné lieu à une saisine par la Cour de cassation de la CJUE pour savoir si le mécanisme mis alors en place par la loi organique était bien conforme au droit de l'UE. Il y a eu beaucoup d'arguments assez vifs échangés, jusque dans la presse. A donné lieu à un arrêt Melki, 22 juin 2010, dans lequel la CJUE a, dans une décision que l'on peut considérer conciliante avec le droit français, admis que la QPC n'était pas un dispositif contraire aux principes mêmes du droit de l'UE (alors qu'on aurait pu imaginer l'inverse, en affirmant que la norme européenne était prioritaire), considérant notamment qu'il y avait certains cas où le juge ordinaire pouvait faire prévaloir un droit qui remettait en cause la liberté individuelle du requérant.

Il a ainsi cette priorité qui a été posée par la loi organique relative à la QPC, ce qui n'empêche pas le juge de demeurer libre dans son jugement.

II. Les hypothèses de conflits de normes supra-législatives

Pour repartir du cadre général : il n'y a pas que les normes constitutionnelles et internationales, il y a aussi la loi. La question générale qui occupe cette deuxième partie du cours et de savoir si, quand il y a contradiction entre deux normes, laquelle il faut appliquer. Pour rappel, il existe plusieurs configurations possibles : d'abord, s'il y a un conflit entre la C et la loi, on peut dire que la C l'emporte toujours ou presque toujours depuis la création de la QPC et que la théorie de l'écran législatif a perdu de sa force grâce à la QPC.

Si le conflit s'opère entre une convention internationale et la loi, la norme internationale l'emporte toujours depuis l'arrêt Nicolo.

Mais que se passe-t-il si la contradiction est entre deux conventions internationales, ou entre une convention internationale et la C ? Cette question pose des difficultés particulières.

A. Le conflit entre deux normes internationales

L'hypothèse envisagée ici est celle dans laquelle un acte administratif fait directement application d'une convention internationale et qu'il est contesté au regard d'un autre accord international. Ce n'est pas seulement une hypothèse théorique. Pourtant, l'ART 55 C énonce que tous les traités internationaux ont une autorité supérieure à celle de la loi, mais quelle norme interN faire prévaloir ? Le mode d'emploi a été fournit par un arrêt du Conseil d'E, assemblée, 23 décembre 2011, Candirine de Brito Pahiva ??, cf TD, qui portait sur l'application sur un traité sur la question des règlements des emprunts russes de 1917. Il y avait cette difficulté historique qui a donné lieu à une convention entre la France et la Russie, mais ce décret a été contesté par rapport à la CEDH.

Le Conseil d'E dit la chose suivante sur la conduite à tenir pour le juge dans un tel cas : il doit autant que possible concilier ces deux normes interN. Par l'exercice de son pouvoir d'interprétation il va essayer de concilier comme cela a été le cas en l'espèce.

Si en revanche la conciliation s'avère impossible, alors le juge administratif doit privilégier la norme internationale dont l'acte administratif a entendu faire application et ce même si cela doit conduire à une condamnation de la France. Par exemple arrêt de 2011, si le juge avait considérer que cela avait été impossible, la convention franco-russe aurait été privilégiée par rapport à la CEDH ce qui aurait sûrement mené à une condamnation de la France par la CEDH si celle-ci avait été saisie.

Dans le cadre de la jurisprudence du Conseil d'E, un cas particulier est réservé au droit de l'UE puisque cette jurisprudence ne s'applique pas au droit de l'UE, dans le sens où il doit toujours être privilégié par rapport aux autres normes interN car le droit de l'UE est un droit intégré à l'ordre juridique interne. Ce traitement particulier était déjà sous-entendu dans l'arrêt de 2011, et finalement confirmé explicitement par un arrêt du Conseil d'E du 19 juillet 2019 Association des américains accidentelle.

B. Le conflit entre une norme internationale et la C

Nous arrivons au coeur d'une question délicate, et qui ne se pose pas qu'au juge administratif français. Ces dernières années ont surgit des conflits entre les droits de l'UE et les droits nationaux, cf 5 juin 2020 très commentée puisque la décision remettait en cause la compétence de la Banque centrale européenne pour le rachat des dettes des E et qui avait été jugée contraire à la C allemande. Cela a montré combien étaient sensibles ces questions, qui mettent en cause sur le plan juridique une controverse de potentiels conflits révélateurs qui se pose dans l'ordre politique. Dans quelle mesure l'UE dispose de compétences vis à vis des E et dans quelle mesure la souveraineté des E est-elle limitée par les règles du droit de l'UE ? Pour le cas de l'Allemagne ça s'est réglé sur le plan politique, mais on a été témoins d'un autre conflit vif, cf Pologne C du 7 octobre 2021 qui avait considéré que plusieurs articles étaient incompatibles, notamment au regard d'une réforme judiciaire. Cela s'est soldé par un conflit direct.

Tout cela montre les difficultés qui peuvent se poser notamment pour ce qui concerne le droit de l'UE.

Pour le droit admin français, cette question de la confrontation peut se poser à deux moments :

- a priori, c'est-à-dire avant la ratification d'un traité international, lorsqu'il est négocié. Alors existe un mécanisme spécifique de prévention de ces conflits, qui résulte de l'ART 54-C qui prévoit que le Conseil constit peut être saisi avant la ratification du traité pour vérifier si le traité est bien compatible avec la C. Si jamais il déclare que ce n'est pas le cas, qu'il y a une contradiction, alors le traité ne peut pas être ratifié à moins que la C elle-même ne soit modifiée. On assure ainsi a priori la compatibilité entre le traité et la C, c'est un mécanisme de prévention.

Mais d'autres difficultés peuvent surgir dans la mise en application. Tous les actes de l'UE adoptés quotidiennement ne peuvent pas l'objet de la procédure de cet article, seuls les traités formellement ratifiés le peuvent. Il y a un deuxième moment où peut se poser la question :

- a posteriori, alors que la convention internationale est déjà entrée en vigueur. La question peut se poser à l'occasion d'un litige devant le juge administratif. Si un acte est contesté au regard de la C et d'une convention internationale, quelle norme doit être privilégiée ? Est-ce la C ou la norme interN en vertu de son principe de supériorité ? Il est nécessaire d'organiser les conditions de coexistence.

1) l'affirmation de la suprématie de la C dans l'ordre interne

Ce principe a été posé par un arrêt d'assemblée du Conseil d'E du 30 octobre 1998, arrêt Saran, par lequel le Conseil d'E affirme solennellement que, dans l'ordre interne, il existe une suprématie des engagements internationaux sur la loi mais pas sur la C. Cela résulte de l'ART 55 C même, qui énonce "supérieur à la loi" et non à la C. Ce que le Conseil d'E dit là apparaît comme une évident. Donc pourquoi a-t-il jugé utile d'apporter cette précision ?

Pour le comprendre, il faut faire référence au détail de l'affaire Saran. Devant le juge administratif, ce qui est envisagé est une hypothèse très rare, finalement, de confrontation directe entre une convention internationale et la C. En l'espèce, un décret était contesté qui faisait directement application d'un article de la C. C'était une question relative à la Nouvelle Calédonie, au processus d'autonomie politique en cours suite à l'accord de Nouméa. Ce décret avait pour objet d'organisation un référendum en application de l'ART 76 C qui pose des règles assez précises (on avait inséré dans la C des dispositions qui de façon singulière posait des conditions précises et définissait les principes pour savoir quelle personne personne pouvait participer au scrutin). Ce décret a été attaqué devant le Conseil d'E, contesté en vertu de diverses conventions internationales mais le Conseil d'E a refusé de contrôler ce décret par rapport aux conventions internationales.

Pourquoi ce refus ?

Il a été motivé par le fait que ce décret avait lui-même valeur constitutionnelle. En réalité, il n'était que la mise en oeuvre de la C, aucun pouvoir d'appréciation, de mise en oeuvre n'avait été adoptée par le décret mais seulement une transcription, donc il avait valeur constitutionnelle. Le Conseil d'E considère que dans cette hypothèse s'il avait accepté de vérifier la conformité par rapport à une convention internationale, il aurait directement vérifié au regard de la C. Dans cette hypothèse, il est impossible de faire prévaloir une convention interN sur la C.

2) le cas particulier des rapports entre la Constitution et le droit de l'UE

Il tient au statut particulier du droit de l'UE, qui le distingue du droit interN ordinaire. Cette particularité a été énoncée notamment par la CJCE dès les premières années de la construction européenne à travers l'arrêt Costa contre Ennel ?? (à retrouver), qui pose le principe de primauté du droit des communautés européennes par rapport au droit des E membres. Le droit de l'UE bénéficie en toute hypothèse de la primauté, même sur les normes constitutionnelles. Cette nature particulière a, du côté du droit français, été reconnue dans la C puisque depuis 1992, adoption du Traité de Maastrich, consacre un titre 15 au droit de l'UE. En particulier il comprend l'ART 88-1 qui dispose que "la République participe de l'UE [...]".

Dans ce contexte la confrontation est plus sensible, comme en témoigne les décisions des Cours polonaises et allemandes évoquées.

Si on revient à la jurisprudence du Conseil d'E, il a fixé des règles s'agissant de ces cas de confrontation entre la C et le droit de l'UE et ce à partir d'une décision d'assemblée du 8 février 2017, société Arcelor (??) des règles lorsque se posent de tels cas de conflits entre C et droit de l'UE.

L'état actuel de cette jurisprudence résulte d'un arrêt du 21 avril 2021 du Conseil d'E, French Data Network, cf TD. Quel est le cas dans lequel un tel conflit est susceptible de survenir ? Celle du contrôle d'un acte administratif et plus précisément d'un contrôle de constitutionnalité qui entre en application d'une direction ou d'un règlement de l'UE.

La question très concrète qui se pose au juge est de savoir quelle norme privilégier. Quels sont les principes énoncés par le Conseil d'E dans une telle hypothèse ? Dans Arcelor et French Data Network :

- il reconnaît tout d'abord qu'il y a une double obligation de respect du droit de l'UE, qui résulte à la fois du droit de l'UE et de la C française (cf ART 88-1). Le droit de l'UE s'impose par rapport à la loi , aux règlements, aux autres conventions internationales... mais il y a tout de même une limité à la primauté du droit de l'UE : la C. Dans le cadre de cette jurisprudence, le juge administratif le confirme, ce qui signifie que dans le cadre d'un contrôle d'un acte administratif le juge l'écarte s'il est contraire à la C et même s'il met en oeuvre une exigence européenne. On peut se dire que finalement il n'y avait pas de spécificité du droit de l'UE, cf arrêt Saran. Mais ça ne s'arrête pas là : le Conseil d'E exerce ce contrôle de manière toutefois très prudente dans ses modalités. Il marche un peu sur des oeufs, on voit qu'il y a une volonté de sa part de faire preuve d'une certaine conciliation vis à vis des institutions européennes, mais dans des conditions assez restrictives qui visent à éviter autant que possible les conflits directs.

Dans le cadre du contrôle de constitutionnalité d'un acte administratif, le juge doit rechercher si la règle constitutionnelle invoquée par le requérant à l'encontre de l'acte administratif dispose d'une protection équivalente dans le droit de l'UE (si par exemple il s'agit du principe d'égalité, le juge doit rechercher s'il dispose d'une protection équivalente.) On peut préciser que c'est une position prudente et assez réaliste du juge admin, car dans les grands principes consacrés dans la C française ils se retrouvent souvent dans des termes proches dans les règles de l'UE. Il y a alors deux possibilités : il y a protection équivalente ou non.

Si tel est le cas, alors l'acte administratif sera contrôlé par rapport aux principes du droit européen. Si le juge admin considère qu'il est conforme, alors il tirera la conséquence qu'il est conforme aux principes de la C fr.

Autre exemple : Conseil d'E, 2016, Confédération paysanne, il était d'un décret relatif à des semences OGM, contesté au regard du principe de précaution (en vertu de la Chartes de l'environnement). Il s'est posé la question de savoir si ce principe bénéficiait également d'une protection au regard du droit de l'UE. Le juge en a conclu que oui, donc le décret a été contrôlé par rapport au principe de précaution. C'est une manière subtile pour le Conseil d'E d'assurer une coexistence pacifique entre le droit de l'UE et la C en adoptant la position, finalement réaliste, qui consiste à voir qu'il existe un certain nombre de normes qui ont un contenu et une protection équivalents.

Mais il n'est pas impossible, cf arrêt French Data Network, que la règle constitutionnelle invoquée n'ait pas de protection équivalente dans le droit de l'UE, que fera le juge ? A ce moment là l'acte administratif doit être contrôlé directement par rapport à la C. L'acte administratif pourra éventuellement être annulé, même si cela engendre une violation éventuelle du droit de l'UE. Le juge annulera le décret mais la conséquence de cela est que la France sera en porte à faux vis à vis de ses obligations européennes, mais parce qu'un principe constitutionnel l'exige.

Cette hypothèse est donc prévue par cette jurisprudence French Data Network. La suprématie de la C peut être invoquée pour attaquer l'acte administratif mais elle peut aussi l'être en défense, devant le juge administratif, pour demander le maintient d'un acte administratif qui serait contraire au droit de l'UE si son maintient est nécessaire au regard d'une exigence constitutionnelle. On inverse en quelque sorte le raisonnement, mais c'est l'application du même principe.

Ce que le Conseil d'E recherche c'est un équilibre, pas toujours facile à atteindre puisque, ce que l'on peut relever, c'est que la priorité est toujours donnée à cette conciliation entre la C et le droit de l'UE, en considérant dans la plupart des cas que les principes sont identiques. Mais en dernier recours, et seulement dans ce cadre, que le droit de l'UE sera écarté au nom de la suprématie de la C. L'un des élément qui permet de considérer que le Conseil d'E adopte cette attitude et qu'en pratique il n'est jamais arrivé que le droit de l'UE soit écarté. Mais il n'est pas impossible qu'à l'avenir une telle hypothèse se présente.

Dans l'arrêt de 2021 c'est la première fois que le Conseil d'E reconnaît l'existence de règles constitutionnelles qui n'ont pas leur équivalent dans le droit de l'UE. En l'espèce, il s'agissait de l'objectif de lutte contre le terrorisme et de sauvegarde des libertés publiques. Ce sont évidemment des compétences de souveraineté propres aux E. Mai dans l'arrêt French Data Network le Conseil d'E a finalement opéré une interprétation qui a permis de ne pas mettre en péril le droit de l'UE. Il faudra voir à l'avenir si jamais le Conseil d'E, dans un cas ou un autre, décide de faire surgir un conflit direct entre la C française et le droit de l'UE. C'est un cas improbable mais non impossible, cf Guyomar, arrêt Arcelor. En tout état de cause, on voit avec cela les difficultés qui se posent au juges et par extension aux juristes. La coexistence de ces ordres juridiques n'est pas toujours harmonieuse mais, par l'attitude des juges, et des juges nationaux, parvient à s'opérer sans difficulté majeure, même par le biais de contorsions.