Droit administratif - 5

2e partie – Le principe de légalité

Introduction : le principe de « légalité » ou principe de « juridicité »

Chapitre 1er : Les normes supra-législatives

Ces normes se sont développées de manières spectaculaire au 20ème siècles, notamment s'agissant du droit international. A partir du milieu du 20è ont été créés les juges spécialisés, notamment le juge européen (création de la CEDH, CJUE par exemple pour le droit international, ou Conseil constitutionnel en 1958 pour le niveau national). Tout cet ensemble a contribué au développement et à l'extension de ces normes.

Section 1 - La Constitution

I. Les normes constitutionnelles applicables à l'Administration

Rappel : les normes constitutionnelles sont contenues dans le bloc de constitutionnalité, l'ensemble de textes de principes : DDHC, préambule C 46, Chartres de l’environnement ainsi que les principes "découverts par le juge constitutionnel" que sont les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Cette catégorie de principes, on la connaît à travers les cours de DC ou les exemples déjà donné (87, compétence du juge admin, 80?? sur l'indépendance du juge admin) qui font donc partie de ces normes constitutionnelles. Elles sont toutes une valeur supérieure.

S'agissant du contenu des normes appliquées à l'administration, sans être exhaustif, on peut évoquer deux grandes catégories :

- les règles qui se rapportent à des questions de compétence et d'organisation administrative

On peut citer un principe fondamental de l'organisation administrative, ART 20 C, suivant lequel le Gouvernement dispose de l'Administration, ce qui est la traduction du principe de soumission de l'Administration à l'autorité politique, elle est responsable devant le Gouvernement, chaque Ministre est responsable devant l'Administration.

On peut faire référence aussi au fait que la C détermine la compétence de diverses autorités administratives, notamment le Président et le Premier ministre, dont nous verrons qu'ils partagent le pouvoir de ?? général. Les Préfets, aussi, ART 72 C, représentent "chacun des membres du Gouvernement".

On peut citer le titre 12 C qui est consacré aux collectivités territoriales. Des règles sont posées en termes de principes d'organisation territoriales, ressources, budget, etc...

On peut citer aussi l'existence depuis 2008 d'un titre 11-10 ?? qui est consacré au défenseur des droits, autorité administrative indépendante.

Toutes les règles ne figurent pas dans la Constitution, mais il y a déjà dedans un certain nombre qui sont consacrées aux autorités supérieures de l'E et à la compétence et à l'organisation administrative.

- les règles constitutionnelles de fond. Ce sont en particulier les libertés fondamentales qui s'imposent à toutes les autorités, dont l'administration. ART 66 C qui consacre les libertés individuelles. Un certain nombre de ces règles s'appliquent à l'Administration, par exemple, ART 17 DDHC, le droit à être ?? en cas d'expropriation (règle pour indemniser de manière juste et préalable), ou droit de grève Préambule 46 qui s'applique aux administrations, et qui peut être en contradiction avec un autre principe de l'Administration qui est celui de continuité des services publics.

II. Le contrôle de constitutionnalité des actes de l'Administration

Il faut tordre le cou à une idée reçue, qui tient au fait qu'il faut affirmer que le conseil constitutionnel n'est pas le seul juge constitutionnel. Oui, le Conseil constitutionnel est le principal juge constitutionnel, mais ce n'est pas le seul car sa fonction se limite à contrôler la constitutionnalité des lois et pas des autres actes, notamment ceux administratifs. Les juges ordinaires sont aussi des juges constitutionnels. Cf séance dernière, le juge judiciaire peut imposer au nom de la liberté individuelle aux autres juges des obligations liées à l'administration.

Il reste à étudier les modalités qui s'exercent. Il faut distinguer tout d'abord le contrôle exercé par le juge administratif puis l'autorité du Conseil constitutionnel.

A. Le contrôle exercé par le juge administratif

Cette modalité dépend d'un critère essentiel qui est la présence ou non d'une loi entre l'acte administratif et la C. Il y a deux manières d'exercer ce contrôle de constitutionnalité :

1) un contrôle direct exercé par le juge administration en l'absence de loi faisant écran

Précision : depuis longtemps le juge administratif se reconnaît la faculté de contrôler un acte administratif à la C, pour les règles de fond comme pour la compétence. Pour illustrer ce contrôle de constitutionnalité du juge administratif il peut censurer un décret qui empiéterait sur le domaine de la loi, ce qui revient à contrôler la conformité de ce décret, cf ART 34 (il y a des matières qui sont réservées au législateur, ART 37 précise que tout ce qui ne relève pas de la compétence du législateur relève de la compétence du pouvoir réglementaire). Le pouvoir administratif peut censure un décret parce qu'il s'immisçait dans des compétences qui relevaient du domaine de la loi. C'est aussi le cas pour les règles de fond, même avant l'existence du Conseil constitutionnel en 58, cf arrêt De Heim, Conseil d'E, 1950 qui fait application du principe constitutionnel du droit de grève, qui était consacré par le Préambule de 46 mais qui ne l'était pas avant 1958. Ce faisant le Conseil d'E a contrôlé un acte administratif ; ce contrôle de constitutionnalité par le juge administratif n'est donc pas quelque chose de nouveau.

Il y a un cas où ce contrôle du juge administratif est impossible : celui de la loi-écran ou écran législatif. De quoi s'agit-il ?

C'est l'hypothèse dans laquelle un acte administratif est pris sur le fondement d'une loi. Le juga administratif considère alors qu'il ne peut pas contrôler la conformité à la C car la loi s'interpose et fait écran, cf arrêt Arrighi, 6 novembre 1936, Conseil d'E. Cet arrêt est lui-même le prolongement d'un arrêt de la Cour de cassation qui avait consacré un principe similaire, 1833, arrêt Paulin. Cette position convergence du Conseil d'E et de la Cour de cassation s'explique, malgré que cela semble illogique (car l'acte administratif ne devrait pas être contraire à la C, ce qui est la position adoptée par la Cour suprême Marburry v Madison qui affirme qu'une loi doit nécessaire appliquer la C, c'est pourquoi dès le 19è le juge a accepté d'ecarter une loi inconstitutionnelle). Mais en France le statut particulier de la loi, "expression de la volonté générale et à laquelle le juge ne saurait s'opposer" DDHC, interdit au juge de censurer ce qui a été considéré comme une norme souveraine. Cette référence vis-à-vis de la loi, cette impossibilité a conduit à la théorie de la loi-écran.

Théorie de l'écran transparent : quand on peut confronter l'acte administratif à la C. C'est le signe de la volonté du juge administratif d'atténuer la jurisprudence classique. Elle intervenue au début des années 90, cf arrêt Quintin du 17 mai 1991, Conseil d'E. Qu'est ce que c'est ?

C'est le cas dans lequel la loi attribue compétence au pouvoir réglementaire mais le fait sans poser de règle de fond. Elle se contente de lui attribuer compétence, et se borne à ça. C'est ce cas où l'écran peut être considéré comme transparent. Cet arrêt va permettre d'illustrer : une loi avait habilité le pouvoir réglementaire par décret une compétence pour déterminer les règles générales en matière d'utilisation des sols, sans en déterminer le fond (telle ou telle politique, orientation, etc). Un décret a précisé et fixé des règles, en matière d'exploitation des espaces d'exploitation, d'urbanisation, etc. Le Conseil d'E considère que ces règles de fond peuvent être contrôlées parce que l'auteur de cette règle est le pouvoir réglementaire, et non le législateur. Dans cette hypothèse le juge se sent un peu moins gêné et va considérer qu'il peut contrôler la constitutionnalité de cet acte réglementaire. Ce n'est pas un hasard : le conseil constit avait déjà développé toute une jurisprudence, cf arrêt Niccolo, cet arrêt s'inscrit donc dans le contexte de la Vème République où la loi peut être contestable.

Mais aujourd'hui, cette théorie de la loi écran est remise en cause surtout par l'introduction de la QPC.

2) un contrôle exercé par le juge administratif partagé avec le Conseil administratif en cas d'écran législatif

La QPC est une question dont on a connaissance à travers le cours de DC. Rappel : ART 61-1 C, révision constitutionnelle de 2008, complété par la loi organique du 10 décembre 2009 qui précise les mécanismes de la QPC. Immense succès de cette procédure, plus de 1000 procédures depuis son entrée en vigueur. L'intérêt principal de cette QPC est qu'elle permet de contourner l'écran législatif quand un droit ou une liberté constitutionnelle est en cause.

Le juge administratif, hors écran transparent, se refuse toujours de contrôler la conformité de l'acte administratif à la C, mais la QPC lui permet de renvoyer la question au Conseil constit.

Rappel de certains éléments sur la mécanismes, puis le partage entre le Conseil constit et le juge admin.

- sur le mécanisme, cf 61-1 C, loi organique 10 décembre 2009, manuel de droit constit, pour revoir tous ses aspects. Son principe même est le suivant : dans le cadre d'un litige ordinaire, il est possible de soulever une question de constitutionnalité à l'encontre d'une disposition législative applicable au litige (en cause un droit ou une liberté définie dans la C). Pour que la question soit transmise, il y a un double-filtrage de la question, d'abord par le juge du fond, qui va décider si la question doit être transmise au Conseil d'E. Deuxième filtrage, le Conseil d'E décide de renvoyer ou non la question au Conseil constit. Tout le temps de l'examen fait que la procédure ordinaire est suspendue le temps que le Conseil d'E ou le Conseil constit réponde.

- sur la manière dont les juges partagent le rôle, entre juge admin et Conseil constit : il faut retenir que la compétence du juge administratif est limitée puisqu'il ne peut jamais prononcer lui-même l'inconstitutionnalité de la loi, cf arrêt Arrighi. Il peut soit renvoyer la question au Conseil constit, soit il peut aussi déclarer que la loi est conforme à la C. Si l'on s'en tient à ce point, certes la compétence du juge administratif est limité mais la QPC participe tout de même au contrôle de constitutionnalité de la loi, dans une certaine mesure.

B. L'autorité des décisions du Conseil constit à l'égard du juge administratif

On parle de l'ensemble de sa jurisprudence. Ici le Conseil constit pose certains principes, certaines directives d'interprétation, des règles en matière d'application de tel ou tel principe constitutionnel. Cette autorité du Conseil constit se trouve à l'ART 62 C qui dispose que "les décisions du Conseil constit s'imposent au pouvoir public et à toutes les autorités administratives. On a observé, au cours de la Vème administratif, que le Conseil d'E et le juge administratif ont appliqué de façon de plus en plus fidèle les décisions du Conseil constit lorsqu'il ne censure pas directement une loi mais donne des directives. Ce qui n'allait pas de soit, malgré l'ART 62, parce que le Conseil constit n'a pas d'autorité hiérarchique à l'égard du Conseil d'E ou du juge administratif. Une coexistence pacifique a conduit le juge administratif à adopter cette attitude logique. Cf décision du Conseil d'E qui énonce ce principe : 15 mai 2013, commune de Durmanson ??, dans lequel il énonce que ces fameuses directives d'interprétation sont "revêtues de l'autorité absolue de chose jugée et lie le juge administratif pour l'application et l'interprétation de la loi.


Section 2 - Les normes internationales

Le développement du droit international a été un phénomène spectaculaire au 20ème et parmi les sources essentielles et quotidiennes du droit administratif.

I. Les normes internationales applicables à l'administration

A. Les différents types de normes internationales

Deux grandes catégories :


1) les normes écrites : de manière générale, on peut distinguer aujourd'hui deux grandes catégories, et c'est sans doute la première source :

> les traités et accords internationaux auquel fait référence le titre 6 de la C. Sources essentielles du droit international, concerne les traités bilatéraux (qui sont conclus entre deux E sur telle ou telle question), les traités multilatéraux (par un ensemble plus ou moins important d'E, parmi lesquels certains ont une importance particulière comme la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme). Ce qui distingue le traité de l'accord international est le fait le traité est signé par le Président tandis que l'accord est signé par le Premier ministre "sont négociés et ratifiés par le président de la République".

Pour un certain nombre de traités internationaux, les plus importants, la ratification par le Président doit être autorisée par une loi, par le Parlement. Ces traités sont définis à l'ART 53 C, qui évoque les traités de paix, de commerce, etc.

Le juge administratif doit prendre en compte non seulement le texte même des traités mais aussi ce qu'on appelle en droit international les réserves émises par les E, en l'occurrence par la France. Le traité est un accord de puissances souveraines, entre E, mais il peut arriver que certains E ne soit pas tout à fait en phase avec l'application de telle ou telle stipulation, et on réserva la possibilité d'accompagner la ratification d'une certaine réserve. D'une manière logique mais finalement assez récente dans la jurisprudence, le Conseil d'E a énoncé ce principe à travers un arrêt d'assemblée du 12 octobre 2018, SARL Super ?? : en l'occurrence c'est une règle qui suit la convention européenne des droits de l'homme, non ibis ??, droit pour un particulier de ne pas se voir condamner à raison des mêmes faits par deux procédures qui se cumuleraient, notamment sur le fait de savoir si ces faits doivent donner lieu à la fois à une sanction pénale et administration. A l'occasion de la ratification de la CEDH, pour ce qui la concerne, la France a émis une réserve. Le Conseil d'E a dit en conséquence que lorsqu'il applique un traité tel que la CEDH doit l'appliquer en tenant compte des réserves émises par la France.

> les normes écrites de droit international : le droit dérivé de l'UE, c'est-à-dire les normes produites par les institutions de l'UE. Tout cet ensemble, produit continuellement à travers les directives, règlements européen, décision de la Commission européenne, etc, est une source aujourd'hui importante du droit admin et qui a la même valeur que les traités internationaux. Il y a une hiérarchie entre droit originaire et droit dérivé, et la CJUE peut contrôler la conformité d'une directive par exemple au regard du traité sur l'UE. En revanche, le juge administratif ne peut pas faire la distinction entre droit originaire et droit dérivé. La seule possibilité pour le juge administratif de mettre en question la conformité c'est de renvoyer à la CJUE par le renvoi préjudiciel. Pour l'heure, il faut retenir qu'ils ont la même valeur juridique.

2) les normes internationales sont également composées de normes non écrites. On peut distinguer deux catégories :

> la coutume internationale. Occupe une place plus marginale mais le Conseil d'E a reconnu qu'elle était applicable dans un arrêt d'assemblée 6 juin 1997 ??, qui pose le principe selon lequel la coutume internationale est une source du droit international. Mais il faut faire un précision : certes elle s'impose aux actes administratifs mais elle se distingue des traités internationaux en ce qu'elle n'est pas supérieure à la loi alors que, nous le verrons, les traités, eux, ont une valeur supérieure à la loi.

> Une deuxième catégorie de normes non-écrite est composée de ce qu'on appelle les principes généraux du droit de l'UE. Ils ont la même valeur que les normes du droit de l'UE et s'imposent aux normes internes. Ce sont des principes issus de la jurisprudence de la CJUE qui a consacré un certain nombre de ces principes comme nous le verrons plus tard. Principe de confiance légitime : variante particulière du principe de sécurité juridique, en ce sens qu'il vise à une certaine stabilité des règles juridiques au sein d'un E. Il est propre au droit de l'UE et n'a pas son équivalent dans le système juridique français.

B. Les critères de l'applicabilité des normes internationales devant le juge administratif

Elles ne peuvent pas toutes être invoquées, et remplir certains critères. Question complexe qui permet de dire d'emblée que la portée juridique des normes internationales est variable et donc certaines d'entre elles seulement peuvent être directement invoquées par le justiciable devant le juge administratif. La première question qui doit se poser devant le juge est de savoir si la norme internationale est applicable avant d'annuler un acte administratif. On distingue deux grandes catégories d'E, que sont :

- les E dits "monistes"parmi lesquels figure la France. Rappel : système juridique qui se caractérise par l'existence d'un seul ordre juridique commun et notamment au droit international, que ce soit des lois, des principes de droit interne, des traités internationaux ou la Constitution. En France c'est la raison pour laquelle le droit international peut être appliqué par le juge interne.

- Ces systèmes dits monistes de distinguent des systèmes dit dualistes, qui distingue entre l'ordre juridique internet et l'ordre juridique international, ce qui signifie que pour appliquer une norme internationale il est nécessaire d'ajouter un acte de transposition de l'ordre juridique. Cf RU

Pour autant, même si nous sommes dans un système moniste, ces normes internationales ne sont pas toutes et toujours directement applicables devant le juge administratif. Pourquoi ? Il y a des explication d'ordre historique, relatives à la nature même du droit international. En effet, il n'a pas été conçu à l'origine pour créer du droit directement invocable par les justiciables mais qui s'adresse d'abord aux E.

1) les règles générales

Trois conditions sont exigées et vérifiées par le juge, cf ART 55 C ainsi qu'une condition déterminée par le juge lui même :

- la condition formelle, qui tient à la vérification de la procédure d'introduction de la norme internationale dans le droit interne. Il vérifie si cette procédure est régulière, exigence qui découle de l'ART 55 C "les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés". Cette procédure porte sur différents aspects, le juge vérifie par exemple l'existence des actes de signature, l'acte de ratification, etc.. Elle vérifie également depuis une jurisprudence de juin 1998 également si une loi de ratification est nécessaire. Ce sont ces éléments qui se rapportent à cette première condition, et qui tient à la procédure d'introduction de l'acte.

- l'exigence de réciprocité, qui résulté elle aussi de l'ART 55 C un engagement international n'est applicable que si et seulement si l'autre partie (l'autre E) l'applique lui-même. C'est une question qui n'est pas simple, car savoir dans quelle mesure une prescription peut être effectivement appliquée est difficile. La question pour le juge est de savoir s'il y a condition de réciprocité. Pour cette question, avant 2010, le juge administratif la soumettait à l'appréciation du Ministre des Affaires étrangères. Mais cela a entraîné une condamnation de la France par la CEDH dans un arrêt Chevrol de 2003, notamment parce que la CEDH a estimé que cela était contraire au droit à procès équitable qui implique qu'un justiciable puisse voir sa cause jugée indépendamment du pouvoir exécutif, ce qui n'était pas le cas avec l'intervention du Ministre des Affaires étrangères. Cela ne vaut pas ni pour le droit de l'UE, ni pour les traités multilatéraux en matière de droits de l'homme (CEDH), car on considère que ce sont des normes impératives.

Cette condamnation de la CEDH 2003 a contraint le Conseil d'E, par un arrêt d'assemblée du 9 juillet 2010, ??, qui pose un revirement de jurisprudence. Depuis cet arrêt c'est le juge lui-même qui contrôle le respect de cette exigence de réciprocité, et l'avis du Ministère des Affaires étrangères n'est plus déterminant. Ce qui peut donner un aspect concret : convention unilatérale en France et Algérie sur la reconnaissance de plein droit de ?? L'Algérie appliquait-elle de manière réciproque la convention ? En l'espèce le juge a considéré qu'il y a avait réciprocité.

- dernière condition : elle a été posée par le juge lui-même, tient à l'effet direct du traité et qui s'attache au contenu du traité, s'il peut être directement invoqué par le justiciable. Cette appréciation se fait au cas par cas par le juge dans le cadre d'un régime fixé aujourd'hui par un arrêt d'assemblée du Conseil d'E du 11 avril 2012 Gisti et ??, cf TD. Comment le juge détermine-t-il si le traité a un effet direct ? Il se réfère à différences ressources, à commencer par le contenu lui-même, pas seulement dans son sens strict mais "au contenu et à l'économie générale du traité" (interprétation au regard de ce qu'est globalement le traité), ou à l'intention exprimée par les parties. En se référant à ces différentes ressources le juge considère que telle ou telle stipulation d'un traité aura un effet direct si elle réunit deux conditions cumulatives :

> 1ère : la stipulation en cause (rappel : pour un traité international on parle de stipulation, une loi dispose) n'a pas pour objet exclusif de régir les relations entre E.

> 2ème : elle ne requiert l'intervention d'aucun acte complémentaire pour produire des effets à l'égard des particuliers. On peut comprendre ici que la stipulation invoquée doit être amenée en des termes suffisamment précis pour que le juge puisse considérer qu'elle a établit une norme précise dont le particulier peut se prévaloir, et non qu'elle suppose que l'E en question adopte un acte qui ait vocation à la mettre en oeuvre.

Exemple : l'arrêt Gisti et ?? pré-citée portait sur une convention de l'organisation internationale du travail sur les droits de convention des migrants. Le décret attaqué devant le juge fixait des conditions au migrants pour accéder à un droit, et qui excluait les travailleurs temporaires. Le décret a été contesté par le juge au nom de la convention de 49. Il s'interroge sur la question de savoir si cette convention a créé des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir et a finalement annulé la convention posée par décret car contraire à la convention. Qu'est ce qui montrait qu'elle était suffisamment précise ? "Tout E membre [...] s'engage à appliquer sans discrimination [...] un traitement qui ne soit pas moins favorable à ses propres ressortissants".

Dans un développement récent de la jurisprudence, le juge administratif a admis que dans les stipulations dépourvues de l'effet direct, elles peuvent et doivent dans certains cas être prises en considération dans l'interprétation du droit national, notamment quand le droit national lui-même y fait référence. Arrêt du 19 novembre 2020, Commune de B ??, cf accord sur le climat Paris 2015, situation dépourvues d'effet direct selon les critères de la jurisprudence administrative. Le juge a déduit que, même si pas d'effet direct, dans l'interprétation de la loi de 2019 il devait y avoir une prise de considération (à vérifier).

titre du prochain point :

II. Le contrôle de conventionnalité des actes de l'Administration et leur respect par le juge administratif

Il doit composer aujourd'hui avec certaines juridictions internationales dont notamment les Cours européennes.

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