• Sylvie

Droit administratif - 2

Dernière mise à jour : 2 oct.

Certains passages de la première heures sont approximatifs, ce sera complété plus tard. Désolée !

II. L’ébranlement du modèle français de droit administratif

Ce modèle apparaît aujourd’hui fortement déstabilisé par rapport à la manière dont on se le représentait classiquement.

A. Les symptômes

Ils sont de deux ordres :

1. La « banalisation » du droit administratif français

Ça s’entend comme la perte de spécificité du droit administratif par rapport au droit privé. C’est une tendance générale qui n’est pas absolument nouvelle, elle a toujours plus ou moins existé et pour preuve l’un des grands arrêts du droit administratif : l’arrêt du tribunal des conflits dit « Bac ?? d’Eloka », qui pose en principe l’application du droit privé à certains services publics, et non pas un droit public spécifique.

Ce droit semble s’accentuer ; c’est un phénomène qui n’est pas nouveau et semble s’accentuer depuis des décennies, ce qui se traduit par un nombre croissant de domaines où les applications généralisées d’un même droit se généralise (mal compris, à vérifier). Le plus spectaculaire est sûrement le droit de la concurrence, où les règles de droit économique, de règles du jeu en terme de concurrence, d’interdiction des ententes, etc pour installer une concurrence la plus loyale et équilibrée possible sont appliquées de manières indifférente au droit privée et à l’administration quand celle-ci intervient comme acteur économique. Il existait jusque dans les années 90 tout un secteur des grands services publics, des grands monopoles pour des services nationaux […]

EDF, par exemple, évolue sur un marché où l’entreprise rencontre une forme de concurrence. A été décidé par la jurisprudence d’appliquer à cette entreprise les mêmes droits que les autres entreprises privées concurrentes.

Exemple : au début des années 2000 une loi a été votée pour prohiber le harcèlement moral dans le cadre du travail. Les mêmes dispositions ont été introduites à la fois dans le code du travail mais aussi dans le code général de ??

2. La subjectivisation du droit administratif français

Traditionnellement le droit administratif français relève d’une conception dite « objective » : cela signifie qu’il existe et que l’on applique des règles de droit objectif à des situations particulières qui relèvent de l’intérêt général (cf mission de l’administration). Ce qui est représentatif de cette tendance et le recours à l’abus de pouvoir, qualifié de recours « objectif » : on peut former une requête devant le juge administratif pour demander l’annulation d’un acte, et le juge administratif ne demande pas nécessairement que l’on soit personnellement lésé. Ce que l’on demande au juge c’est d’appliquer le droit objectif : est-ce cet acte est conforme au droit ?

Les droits subjectifs se trouvent un peu à l’arrière-plan : ils n’existent que dans la mesure où le droit objectif leur donne naissance. C’est cette notion de droit objectif, de droit attaché à la personne, qui a longtemps été ignorée par la théorie du droit administratif.

On observe qu’à l’époque contemporaine il y a un phénomène remarquable de subjectivisation du droit administratif français : on met aujourd’hui beaucoup plus l’accent sur le droit subjectif des citoyens, et se trouve désormais au premier plan cette question consacrée dans de nombreux textes, comme la QPC ou des conventions internationales.

Pour le formuler autrement : ce mouvement correspond aux idées qui consacrent le primat de l’individu sur le primat de société, les exigences objectives de l’intérêt général s’effacent un peu.

Constatant ce phénomène, certains auteurs considèrent qu’il faudrait redéfinir le droit administratif français, du moins une nouvelle approche, et que le centre de gravité du droit administratif s’est déplacé, que son objet essentiel ne devrait plus être les prérogatives de l’administration mais la protection des droits fondamentaux.

B. Les causes

Sont de deux ordres qui ne sont pas sans lien :

1. Un modèle critiqué

Cet ébranlement résulte d’un contexte idéologique et politique qui explique en grande partie ces évolutions. Il y a, depuis quelques décennies, au moins depuis 1980, une remise en cause du rôle de l’E dans la société, qui a commencé avec les mouvements en matière économique et qui participent à remettre en cause la légitimité et l’efficacité de l’E et l’administration à intervenir, critiqués pour ??, et l’E lui-même reflue sous l’effet des critiques à son égard. Ce qui trouve sa traduction dans le droit. Au S2 on verra les moyens juridiques à travers lequel l’administration agit (peut agir par un acte unilatéral pour imposer une règle, de négocier, etc), on se rend compte ces dernières années qu’elle agit par voie de droit « souple » : ce n’est plus une règle impérative mais sous forme de recommandations, d’avis, de communiqués, qui deviennent une catégorie d’actes juridiques. Face au développement de ses différentes sources qui ne sont pas formellement des actes juridiques le jeu administratif a constaté que ça prenait une place de plus en plus importante et le juge administratif a choisi d’examiner de plus en plus de recours contre des actes souples.

Perte de confiance, crise de légitimité, etc, le secteur privé est érigé en modèle dans un certain nombre de discours politiques, considéré comme plus efficace qu’une administration lourde, lente, coûteuse, efficace. Macron en est une forme d’incarnation et de quintessence, lui-même ayant démissionné de la fonction publique en 2017 lorsqu’il s’est présenté à la présidence, forme de rupture. La réforme de l’administration de 2019 tend à transposer un certain nombre de pratiques du privé dans l’administration.

En 2018 une loi a été adoptée « […] pour seconder la vie sociale » : c’est à l’opposé de la conception française classique, où l’E est l’instituteur de la vie sociale.

Citation de Jean Bernard Oblie ?? concernant le mouvement de « désétatisation de la société », c’est-à-dire le recul de l’E dans l’administration. Cf été dernier, cabinets de conseil McKinsey où une grande partie des choix politiques venaient de cabinets privés.

2. L’influence du droit de l’UE

Cette influence, développée de façon spectaculaire depuis les année 80, porte sur le droit de l’administration. Le droit de l’UE conduit à l’inversion de la logique du droit administratif français. Selon la logique, en principe les personnes publiques (l’administration) doivent respecter les mêmes règles que les personnes privées. Ce faisant, c’est la logique du droit admin fr remise en cause : depuis l’arrêt Blanco l’administration doit se voir appliquer un droit différent des personnes privées.

Pour conclure l’introduction : malgré ces évolutions assez profondes, il y a une certaine permanence du cadre général, théorique du droit administratif, et on peut dire qu’il ne disparaît pas complètement même si le trait a été un peu forcé. Pour l’expliquer, le justifier, deux choses : d’une part on peut souligner que, contrairement à la présentation qui en a parfois été faite, le droit administratif n’a jamais été uniquement ou seulement un droit de privilège pour l’administration. C’est aussi un ensemble de contraintes particulières pour l’administration, appelées en droit administration des « sujétions » imposées qui sont le « pendant » de ces prérogatives. L’administration ne peut pas conclure un contrat de manière aussi libre qu’un particulier, il pèse sur elle un ensemble de contraintes liées à sa situation particulière. La question centrale n’a toujours pas changé : c’est l’équilibre entre les prérogatives de la puissance publique et les droits individuels.

Titre 1 : la justice administrative

Il y a un lien évident entre le droit administratif et le juge administratif. On fera d’une part un retour sur la constitution progressive d’un ordre juridique administratif, et d’autre part on verra le contrôle exercé par le juge administratif.

Chapitre 1 – Le juge administratif

Section 1 – l’ordre juridictionnel administratif

I. Naissance et développement de la juridiction administrative

A. La séparation progressive de l’administration active et du juge administratif

Elle s’est fait en plusieurs étapes, 4 dates à retenir :

- lois des 16 et 24 août 1790, qui consacrent la séparation des autorités administratives et judiciaires. On peut citer l’ART 13 qui dispose que les « fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives ». En vertu de ce principe, l’interdiction est alors faite de juger l’administration pour ne pas troubler le fonctionnement de l’administration. La loi qualifie même de forfaiture (mot très fort) pour qualifier un trouble du fonctionnement de l’administration par le juge. Cette loi a été complétée par le décret du 16 fructidor an III (3 décembre 1795). C’est une volonté évidente de la révolution française. Pourquoi ? Il y a deux séries de raisons, historiques et idéologiques : d’une part, méfiance du pouvoir judiciaire pendant la révolution, considéré alors comme un pouvoir réactionnaire, du au souvenir des Parlements de l’AR (Ancien Régime) qui s’étaient opposés à de nombreuses réformes du roi, notamment l’édit de Saint-Germain qui tentait de protéger le juge administratif de l’action de la justice, ou à la réforme Maupéoux ?? (garde des sceaux de Louis XV) qui avait contraint les parlementaires de Paris à l’exil tout en réformant le droit administratif. (passage approximatif, à rechercher pour compléter si besoin)

C’est donc un profond mouvement historique où, à la Rf, le juge est vu comme une force réactionnaire.

Il y a aussi des raisons idéologiques d’autre part, qui tiennent à une application très stricte de la séparation des pouvoirs qui, au même moment, est consacré par l’article 16 de la DDHC. En effet, on interdit au juge de juger l’administration parce qu’on considère qu’en faisant cela il s’attribuerait lui-même la fonction administrative. Cette loi ne créée pas encore le juge administratif, ce qui ne veut pas dire que cette question n’avait pas été débattue ; dans ce système, après cette loi, s’il y a un litige c’est à l’administration elle-même de le régler. C’est le système dit de « l’administrateur-juge », qui considère que pour pouvoir juger l’administration il faut en faire partie.

- la création du Conseil d’E par la C de l’an 8 (1799) : rôle fondamental dont Napoléon disait « un organe semi-administratif, semi-judiciaire ». S’il y a un litige c’est l’administration qui tranche et, en dernier lieu (en appel), par le chef de l’E.

- la loi du 24 mai 1872, qui formalise le passage à la justice dite « déléguée » (auparavant « retenue ») à un juge indépendant, car cette loi dispose qu’en matière contentieuse le Conseil d’E statue souverainement – et devient alors un juge indépendamment de l’autorité administrative – et devient un véritable juge, date qui marque l’avènement du dualisme juridictionnel. Dès lors qu’il existe deux juges aux compétences respectives il faut qu’un organe tranche s’il y a un doute.

- arrêt Blanco

- arrêt Cadot de 1889, qui marque la fin de la théorie du ministre-juge. Il faut savoir que malgré la loi de 1872 c’était toujours l’administration et le ministre concerné qui tranchaient le litige en premier ressort (langage droit administratif) et le Conseil d’E statuait souverainement mais en appel seulement. A partir de cet arrêt, le Conseil d’E e déclare compétent en premier et dernier ressort, il devient le juge administratif en droit commun.

B. La construction d’un ordre juridictionnel hiérarchisé

Le juge se retrouve juge indépendant. Quelques décennies plus tard, vers le milieu du 20è, des difficultés apparaissent notamment en terme de nombre de requêtes examinées par le juge et le problème de la lenteur de la justice commence à être décriée. Devant cette lenteur et cette accumulation, deux réformes successives sont mises en œuvre :

- la création des tribunaux administratifs par le décret du 30 décembre 1953, qui remplace une ancienne institution qui étaient les conseils de préfecture. Les tribunaux administratifs deviennent alors les tribunaux administratifs de droit commun. Aujourd’hui au nombre de 42, le dernier est celui de Montreuil en 2019.

Conférence le 4 octobre prochain de Mme Hachemi lors de la « nuit du droit »

- création des Cours administratives d’appel par la loi du 31 décembre 1987 pour la même raison, c’est-à-dire le problème d’engorgement, qui sont aujourd’hui au nombre de 9 puisque la dernière créée a été celle de Toulouse.

II. La structure des juridictions administratives

3 types de juridictions : le Conseil d’E, les juridictions territoriales et l’ensemble des juridictions administratives spécialisées.

A. Le Conseil d’E

1. Le statut de ses membres

Les membres du Conseil d’E, c’est à souligner, sont des hauts fonctionnaires, ce ne sont pas officiellement des magistrats, ce qui montre sa nature particulière. C’est une explication historique : ce n’est pas seulement un juge mais un conseil du gouvernement ; il a une fonction administrative, consultative, à côté de son rôle de juge. C’est ce qui explique que ses membres n’aient pas le statut de magistrats. De plus, c’est la conséquence de la proximité entre le Conseil d’E et l’Administration « active », ce qui se traduit souvent par le fait qu’ils ne font pas toute leur carrière au sein du Conseil d’E.

S’ils ne sont pas officiellement des magistrats ils sont néanmoins indépendants dans l’exercice de leurs fonctions. Indépendants dans les faits, car il y a traditionnellement une autonomie de gestion. Tout cela s’est traduit par un principe juridique d’indépendance de la juridiction administrative dans une décision de 1980.

2. Ses formations de jugement

Il y a 7 sections, dont 6 sections administratives et 1 section dite du contentieux (trancher les litiges en tant que juge administratif). En réalité, en termes d’effectifs, c’est à peu près équivalent entre les deux, ce qui marque bien la dualité et l’équilibre au sein du Conseil d’E.

La sous-section du contentieux est divisée en 10 chambres. Il y a trois degrés selon l’importance de l’affaire. Dans l’ordre croissant : pour les moins importantes l’affaire peut être jugée soit pas une chambre seule, soit par plusieurs chambres réunies, le cas le plus fréquent étant deux chambres réunies (une pour l’instruction, l’autre pour juger l’affaire) ; ensuite un deuxième degré (à retrouver, pas réussis à noter) ; enfin, lorsque l’affaire pose une difficulté juridique particulière, le Conseil d’E se réuni en assemblée du contentieux lorsque la solution apparaît comme très délicate (« CE ass. » = formation de jugement la plus élevée, généralement signifie que l’arrêt revêt d’une importance particulière ).

Le tribunal des conflits n’est saisi, quelle que soit l’importance de l’affaire, que quand se pose le problème de compétence de l’affaire.

3. Les attributions contentieuses du Conseil d’E

1. La compétence juridictionnelle du Conseil d’E

Cette compétence est particulière car, contrairement à l’ordre judiciaire, il n’est pas seulement juge de cassation. Il a conservé diverses séries de compétences que l’on peut classer en trois catégories : en premier et dernier ressort (c’est lui est saisi et se prononce directement sur le litige sans qu’aucune juridiction ne puisse être saisie en appel ou en cassation) qu’il a conservé malgré la compétence des tribunaux administratifs d’appel, énumérés à l’ART R-311-1 du CJA (Code de la justice administrative). Parmi les actes des autorités supérieures de l’E il y notamment le président de la République (il signe les ordonnances et décrets en Conseil des ministres, les décrets du 1er ministre), les actes pris par les ministres, les actes de certaines autorités qui ont une compétence nationale (comme certaines autorités administratives indépendantes), les actes relatifs aux fonctionnaires nommés par décret par le président de la République.

Parmi les compétences, toujours, il y a aussi les litiges dont l’importance ou le cadre dépasse le territoire d’un seul tribunal administratif. Sans être exhaustif, ne pas s’étonner de lire une décision du Conseil d’E contre un acte du 1er ministre car cela fait partie de sa compétence en premier et dernier ressort.

Le Conseil d’E peut être aussi juge d’appel, notamment pour les élections au conseil municipal ou aux élections départementales. La raison est la nécessaire rapidité avec laquelle il faut trancher le litige.

Enfin, il y a les décisions qui sont rendues en tant que juge de cassation de l’ordre administratif, c’est-à-dire qu’il examine les pourvois qui sont dirigés contre toute décision d’une juridiction administrative qui n’est plus susceptible d’appel. Que se passe-t-il quand le Conseil d’E est saisi d’un pourvoi en cassation ? La nature de la cassation consiste non pas à « re-juger » l’affaire mais à évaluer la manière dont la juridiction a appliqué ou non le droit. Il faut ajouter que, parfois, le Conseil d’E peut, une fois qu’il a cassé la décision, dans certains cas selon l’ART L-821-2 du CJA régler directement l’affaire au fond si « l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie. » Cette formule est volontairement floue. L’autre possibilité est de renvoyer à nouveau à la Cour administrative d’appel.

2. On peut retrouver des décisions qualifiées « d’avis contentieux »

Entre guillemets car ce n’est pas le terme consacré par la loi ou par le Code, cf ART L-113-1 CJA. Il s’agit d’une procédure créée en 1987 ( ??? à vérifier date), et qui consiste à : quand il y a une question de droit nouvelle qui présente une difficulté sérieuse et qui est susceptible de se poser dans de nombreux litiges, alors, si ces critères sont réunis, un TA (Tribunal Admin) ou un CAA (Cour administrative d’appel) peut saisir le Conseil d’E pour avis. La logique vise à accélérer la prise de décision du Conseil d’E dans une procédure particulière. Une telle juridiction peut demander de saisir de se prononcer sur une telle question. C’est pour ça qu’on appelle ça un « avis contentieux », car il est sollicité en tant que tel. L’avis n’est pas contraignant : le TA vers lequel revient le litige peut décider de ne pas suivre l’avis du Conseil d’E.

B. Les juridictions territoriales, inférieures

« Territoriales » car c’est le critère de leur compétence : le territoire est divisé en circonscriptions sur lequel un TA ou un CAA a compétence. Le statut de leurs membres est l’une des spécificités de la juridiction administrative : ils ont le statut officiel de magistrats administratifs auquel est garanti, en cette qualité, l’inamovibilité, ce qui est un moyen de garantir leur indépendance. Ils sont magistrats en vertu d’une loi de 2012 (auparavant « conseilleurs des TA et CAA »). Ce qui explique cette différence de statut, les TA et CAA exercent essentiellement et presque exclusivement des fonctions juridictionnelles. Ils ont une compétence consultative mais vraiment très résiduelle. Cette différence se manifeste aussi par le mode de recrutement : les membres du Conseil d’E sont issus principalement de l’ENA tandis que pour les juridictions inférieures ils sont issus d’un concours spécifique. Historiquement, une grande partie des magistrats administratifs sont issus des facultés de droit. Ce qui explique aussi la différence de culture entre les magistrats et les membres du Conseil Administratif, et les malentendus qui peuvent en résulter.

Anecdote : il y a deux ans les syndicats administratifs ont revendiqué le port de leur robe dans leur fonction ; c’était une question importante pour eux car ils estiment que c’est un décorum qui permet aux justiciables de les identifier en tant que juges et éviter les remarques type « être à la solde de l’administration ». Le Conseil d’E a refusé ce port de la robe.

C. Les juridictions administratives spécialisées

C’est une myriade d’instance, on considère qu’il y a une cinquantaine de juridictions administratives spécialisées. C’est un ensemble très hétérogène, qui présente des caractéristiques différentes, à commencer par les juridictions financières qui sont considérées comme spécialisées dans le comptable public, ou les ordres professionnels (ordre professionnel des avocats, médecins, kinés, etc) qui ont tous un conseil national (des médecins, avocats, etc) qui possèdent en leur sein un conseil disciplinaire qui peut prononcer des sanctions à l’égard d’un des membres. En faisant ainsi, ils se comportent véritablement comme des juridictions.

La CNDA, la Cour nationale du droit d’asile, a jugé plus de 68 000 affaires en 2019, pour dire l’activité importante de ces juridictions.

Globalement elles présentent deux caractéristiques : d’une part leur compétence est limitée à un domaine particulier, spécialisées dans un domaine particulier, qui est une compétence toujours conférée par un texte ; deuxième caractéristique : leur décision est toujours susceptible d’un recours en cassation devant le Conseil d’E.

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