Cours n°3 (Mme. El Boudouhi)

L'organisation des Etats jusqu’au XVIIIe siècle était régis principalement par des règles coutumières notamment dans les Etats monarchiques. Au fur et à mesure que la monarchie à reculer la forme coutumière non écrite à reculer également. Cela est tout à fait naturelle puisque la Constitution non écrite présente des inconvénients majeurs qu’on ne retrouve pas avec les constitutions écrites.

Inconvénients majeurs de la Constitution coutumières :

• Elle n’est pas réfléchie, c’est-à-dire qu’elle ne provient pas d’un choix ni d’une construction rationnelle. Elle est le résultat s’une situation de fait et d’un processus historique.

• Cette constitution serait imprécise et peut détailler puisqu’elle ne peut pas prévoir ce qui est déjà arriver.

• La constitution coutumière, n’est pas démocratique sans élaboration.

Les lois fondamentales du royaume sous l’ancien Régime en France était des règles coutumières et l’une des plus connus celle de la loi salique. Il n’y a que le Royaume-Unis aujourd’hui qui possède une constitution coutumière. En réalité, même dans le cadre du Royaume-Unis on ne peut pas être si catégorique parce que le régime constitutionnel de ce pays contient malgré tout un certain nombre de textes ou d’écrits.

Parmi, ces textes qui constitue avec des règles non écrites la constitution britannique au sens matérielle il y a :

• La grande Chartes de 1215, qui est sorte d’accord trouver entre le roi d’Angleterre et plusieurs barons

• La pétition des droits de 1628, qui contient notamment plusieurs droits et libertés selon lesquelles on ne peut pas être soumis à des impôts auquel on n'a pas consenti.

• En 1679, l’Habeas Corpus Act

• Le bill of right en 1689, qui établit des élections libres et la liberté d’expression au sein du Parlement

• Le Parliament Act de 1911 et 1949

Ces textes constituent la constitution britannique qui s’est faite petit à petit.

Caractéristique du régime britannique :

• Le droit de dissolution de la chambre des communes

• L'obligation de nommé le chef du parti majoritaire comme Premier Ministre.

• Interdiction de présidé le cabinet

Ces trois règles sont purement coutumières mais qui ne l’es empêchent pas d’être contraignante. La constitution dites coutumière de Grande Bretagne est l’œuvre du temps et a été façonné par les traditions qui elle-même sont le résultat de rapport de force historique. Cela ne l’empêche pas d'être contraignante. Parfois on distingue les coutumes des conventions de la constitution. Les conventions de la constitution se sont des règles politique qui pèse dans la façon dont les organes doivent exercer leur compétence.

Section 3 : la conception normative de la Constitution

Pour comprendre ce qu’est normative ou autrement dit prescriptive.

Historiquement, la notion de constitution a d’abord désigné un état de faites, un ensemble d’agencement et de relation par lesquels s’exercer le pouvoir au sein d’une collectivité humaine quelconque. De ce point de vue, il n’y a pas de société qui n’est pas une forme d’organisation de son autorité interne. En ce sens, la société a des statuts qui constitue sa constitution.

Probablement que de toutes les sociétés celle qui a donné ces lettres de noblesses au droit constitutionnel et qui a permis l’apparition du droit constitutionnel c’est la société politique organisé sous la forme de l’Etat moderne apparu à partir du 16e siècle en Europe. Et, la constitution devient la façon dont l’Etat est effectivement gouverné.

Dans la conception descriptive, la constitution c’est le système politique ou la constitution réel.

Dans la conception normative, la constitution renvoie à l’idée de contrainte d’obligation. Elle désigne un ordre qui doit être quelques choses auquel on aspire, quelques choses qui censé se produire. En ce sens, la constitution est plus proche de l’idée de droit et de normativité que de système politique. C'est donc un ensemble de règle principalement mais non exclusivement juridique, qui peuvent être écrite ou non qui vise à poser un certain type d’organisation politique à énoncer des principes la structurant à créer ou reconnaitre des institutions. Ainsi, que prescrire des obligations et des procédures. C’est cette idée qui fonde le caractère obligatoire d’une constitution. Cette volonté peut être expresse et daté historiquement mais elle peut aussi être implicite ou apparaître au fil du sens comme c’est le cas du Royaume-Unis. Dans le passé, la constitution d’un Etat reposait sur un pacte ou un contrat. Ça peut être un accord entre le monarque et une partie du peuple. A l’époque moderne, la volonté qui est exprimé dans la constitution est celle unique d’un souverain. Au 19e siècle, se souverain pouvait être le roi et on parle de constitution octroyée par le roi notamment la monarchie de Juillet ou se souverain unique peut être le peuple dans un régime démocratique que l’on appelle le pouvoir constituant.

Chapitre 2 : la protection de la Constitution

Cette protection passe par deux procédés :

• D'abord par la rigidité de la constitution

• Ensuite, par la protection juridictionnelle de la Constitution

Lorsque l’on parle de rigidité, il faut voir qu’on parle ce sont les règles de révisions, c’est-à-dire les possibilités de faire évoluer la constitution.

Section 1 : la rigidité de la Constitution

Paragraphe 1 : constitution souple et constitution rigide

La rigidité de la constitution va s’apprécier selon le degré de faciliter selon laquelle on peut la réviser. La réalité constitutionnelle de chaque Etats va se situer entre Constitution rigide et Constitution souple.

La rigidité absolue bloquerait toute évolution. A l’inverse une constitution qu’on pourrait modifier facilement ne permettrait pas une stabilité du régime. L’idéale réside dans un compromis entre rigidité et souplesse. L’idée fondamentale des constitutions qui sont plus rigide c’est de faire échapper les règles essentielles d’un état aux caprices des gouvernants d’un jour. Cette rigidité vise à donner un caractère suprême au principes et règles voulu par le pouvoir constituant. Pendant longtemps, on a pu considérer qu’un système d’équilibre des pouvoirs cela devrait suffir à garantir la primauté de certains principes jugé fondamentaux. La France est un Etat unitaire et non pas fédéral, la procédure de révision est forcément moins complexe. Mais, elle présente une certaine lourdeur également.

• On peut distinguer les constitutions dont la modification suppose obligatoirement l’intervention du peuple dans le processus. La consultation du peuple peut se faire soit pas référendums ne soit pas l’organisation d’élection parlementaire nouvelle. Cette intervention du peuple peut être facultative.

• On peut distinguer dans d’autres cas la où la révision sera exclusivement opérer par des organes représentatifs constitué même si les exigences requises pour la révision sont différentes de celle requise pour procédure législative ordinaire. Comme c’est le cas en Allemagne, Portugal.

On peut dire deux hypothèses pour distinguer constitution souple et constitution rigide :

• Dans un cas, on dira que la Constitution est souple si elle est révisable aussi facilement que la loi. Selon la même procédure que la loi ordinaire. C’est le cas du Royaume-Unis. Le cas d’Israël est semblables.

• Dans un autre cas où la procédure de révision est dite rigide. Ce qui signifie concrètement que cette constitution ne peut pas être modifié selon les mêmes procédure que la loi ordinaire. Cette rigidité des procédures de révisions se traduit soit pas un seuil de majorité plus difficile à atteindre, soit par l’intervention d’une assemblée spéciale, soit par l’intervention du peuple.

• Dernière distinction, entre constitution souple et constitution rigide. Une constitution écrite n’est pas nécessairement rigide.

• Constitution coutumière n’est pas nécessairement synonyme de constitution souple. Les lois du royaume pendant l’Ancien Régime était considéré comme des règles difficiles à modifier.

Paragraphe 2 : les procédures de révisions

Quand on parle de révision de la Constitution il convient de distinguer :

• Le pouvoir constituant originaire : c’est celui construit sur du neuf en l’absence de toute règle. C'est un pouvoir absolu.

• Le pouvoir constituant dérivé : il intervient dans le cadre d’un système qui existe déjà, il s’agit de modifier les règles.

Néanmoins, les deux pouvoirs peuvent être soumis aux mêmes règles de procédures ce qui va nuancer la distinction entre eux. A l’inverse, la constitution ancienne peut être réalisé de tel manière qu’elle est en réalité remplacé par une nouvelle constitution. Exemple issu du système français, formellement c’est par une simple procédure de révision que l’on est passé de la constitution de 1946 à celle de 1958.

Malgré cette nuance, il y a néanmoins des différences importantes entre ces deux pouvoirs.

A) L'organe compétent pour prendre l’initiative de la révision

L'organe compétent est souvent distinct de celui qui adopte la révision.

Ce pouvoir peut appartenir à plusieurs organe et il peut être partager :

• Ca peut être le gouvernement ou de manière générale le pouvoir exécutif. Mais en France, par exemple la tradition républicaine et les anciennement tiré de l’histoire font craindre que le pouvoir d’initiative soit exclusivement confié au gouvernement. On va d’avantage rechercher un partage entre le pouvoir exécutif et le parlement.

• Lorsqu'il est bicaméral, c’est-à-dire qu’il a deux pouvoir l’initiative peut provenir de l’une des deux chambres ou des deux chambres de manières concurrente. Aux Etats-Unis, l’initiative doit venir des deux chambres en même temps. En France, ça peut être l'une ou l'autre chambre depuis 1958, c’est-à-dire le Sénat ou l’Assemblée nationale.

• Troisième organe qui peut être compétent, c’est le peuple. En France, cette solution n’a été adopté que par la constitution du 24 juin 1793 elle est en revanche plus fréquente dans un pays associé à l’intervention du peuple tel que la Suisse.

B) l’organe compétent pour procéder à la révision

L'organe peut être :

• Le parlement est souvent l’organe compétent notamment en France selon les systèmes ça peut être par l’une ou les deux chambres où les deux réunies ensembles.

• Ca peut également être une assemblée adocte et une spécialement pour réviser la constitution c'est notamment le cas de la convention.

• Ca peut aussi être le peuple, la c’est la situation où le projet de révision est soumis au peuple par référendum.

Lorsque c’est le parlement qui vote, on peut exiger des majorités qui varient beaucoup d’un Etats à l’autre si on veut faciliter on va exiger une majorite qualifié plutôt qu’une majorité absolue. Ce sont les organes habilités à réviser la constitution.

C) les limites apportées à la révision

Ce sont les dispositions contenues dans la constitution qui prévoit des limites, des révisions que l’on ne peut pas inventer. Par exemple la constitution de 1791, ou celle de 1848 prévoyait des délais pendant lesquelles ont ne pouvait pas modifier la Constitution.

• La constitution peut aussi poser d’autres types de conditions temporelle, c’est d’interdire la révision dans certaine conditions que l’on peut dire temporelle (article 89 alinéa 4 de la constitution qui interdit la réviison dans certaines circonstances). Par exemple lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire et également durant l’intérime du président de la république.

• La constitution pose aussi les conditions sur les limites de fond, qui sont pas systématiquement prévus. Ce sont les plus intéressantes parce que c’est celle qui interroge sur le distinction entre pouvoir originaire et pouvoir dériver. Elles peuvent être prévus et en France par exemple l’article 89 alinéa 5 prévoit l’interdiction de porter atteinte à le forme républicaine du gouvernement autrement dit de restaurer la monarchie.

Les constitutions allemandes et portugaises elles contiennent ce que l’on appelle des limites matérielles de la révision de la constitution, c’est-à-dire des limites portant sur l’objet de la révision. On parle de ces limites matérielles de la révision comme des règles qui seraient supra constitutionnelles.

Pour la constitution allemande c’est l’article 79-3 de la loi fondamentale, selon cette dispositions toute modification de la présente loi fondamentales qui toucherait à :

• L'organisation de la fédération allemande

• Au principe du concours des Allemands à la législation

• Aux principes énoncés aux articles 1 et 20 de la loi fondamentale

Lorsque la rédaction de ce texte était discuté l’explication de cette interdiction était assez linpide, il s’agissait de rendre intangible certains principes que l’on considérait comme constituant le cœur de la constitution. Et donc, la loi fondamentales ne doit pas fournir des moyens légaux qui pourrait permettre sa propre destructions. Le moyen est d’empêcher une révolution anti-démocratique qui emprunterait la voix de la légalité. La cosntitution portugaise c’est l’article 88 de la constitution qui contient ce qui est véritablement appelé des limites matérielles de la révision.

La question de savoir si les deux pouvoirs constituants sont de nature différente ou si ils sont de même nature. La constitution limite la procédure de révisions mais elle ne limite pas l’étendu de la révision selon Geoges Vedel puisque le pouvoir constituant dérivé peut décider de tout changer y compris la procédure de révision. De même il suffirait pour surmonter l’interdiction de toucher à la forme républicaine du gouvernement de réviser la disposition relative à la forme républicaine du gouvernement.

De ce faites, certains conteste la notion de supra constitutionnalité notamment George Vedel. Exemple ; dans une décision de 1792, connu sous le nom de Maastricht 2. Le conseil constitutionnel a considéré que le pouvoir constituant est souverain sous réserve des dispositions relatives à la forme républicaine. Il ne fait pas de différence entre les deux pouvoirs. Il l’a fait parce qu’on lui demandait de contrôler la conformité à la constitution d’une loi constitutionnelle. Il s’agissait d’une disposition relative au droit d’asile, de modifier l’article 55.3 de la constitution pour le rendre en conformité par les engagements pris par la France. Il fallait insérer que ce droit était protégé par les accords pris par la France.